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主讲嘉宾介绍：主讲嘉宾是华东政法大学国际经济法本科，新加坡国立大学公司法的L.L.M，毕业后在中国某律所的新加坡分所工作，主要从事兼并收购、跨境投资、国际商事仲裁等新加坡和中国业务。目前准备返回上海工作。
本讲座起初的原题是“跨境并购”，但是后来考虑用“投资”更妥当：因为兼并收购只是投资的一种主要形式，而投资还包括新设企业这一形式。希望大家在基础概念上留个心眼，尽量定义准确。
跨境投资主要划分为两种类型：一种是直接投资；一种是间接投资。间接投资就是通过搭建一个或者若干个平台的形式，来实现更加复杂的交易和资金的跨境流动。
一、直接投资——中国个人/企业“走出去”
直接投资主要是看两方面的问题：分别中国境内和中国境外两个角度。
1.在中国境内要关注的：
1)首要问题是外汇管制：
在个人层面，“蚂蚁搬家”已经行不通了。何谓“蚂蚁搬家”？举例来说，每位中国公民的购汇额度为一年5万美元，主要是供教育、就医等个人生活所需。如果以投资为目的，一般项目的投资款是不止5万美元。一些土豪就想法子：能不能让我儿女、爱人、父母都在海外开户？连上土豪自己，总共开立6个海外账户，每人每年向海外账户打4-5万美元（以此来规避5万美元的上限），然后统一汇总到另一个海外账户，这样每年就有24万-30万美元可以移出境外。业界把这种行为称为“蚂蚁搬家”。
之前很长一段时间，外汇储量非常充裕，国家也鼓励对外投资，所以对“蚂蚁搬家”这种行为几乎是睁一只眼闭一只眼。但是从2015年底开始，管制就开始非常严格了。有些客户想钻空子以规避上限，主讲嘉宾曾向武汉和上海两地的外管局询问过“蚂蚁搬家”输出投资款的可行性，都得到了否定性的答案。
2015年末外管局发布内部文件，明令禁止“蚂蚁搬家”这种行为。从中可以得出小结论：个人通过“蚂蚁搬家”的形式向境外输送投资款在目前是不行的。在当前大环境下，国家对资本外流的管制非常严苛，尤其是个人汇款，较大额度的基本上汇出不去。
此外，外管局的工作人员业务素质都不错，基本上一两通电话就可以知道你想使用的架构和方式，所以目前我们不推荐客户使用“蚂蚁搬家”这种形式。如果使用了，一旦被查出来，就会上“特别关注”名单，影响投资人和投资人的家人之后的境外就医、付学费和后续投资，所以一定要谨慎。通俗概括，“特别关注”制度下对于个人“蚂蚁搬家”的行为，就是“黑名单+全面封杀”。
在企业层面，境外投资审批相对较宽松，但是在严格控制资本外流的大环境下还是要与外管机构做好沟通，保证资金走出去合规。
2)其他有关部门的审批和备案
比如，中央企业对外投资，需要去商务部对外投资和经济合作司备案；地方企业由各地方商务主管部门备案；如果对外投资的交易涉及到国有资产，需要国资委审批。
大家如果关注过之前的讲座，普衡一位律师提到过发改委的“路条制度”。针对中方投资额3亿美元及以上的境外收购或者竞标项目，投资主体开展实质性工作之前需要拿到国家发改委的确认函。金杜最近的推送消息显示：路条制度面临重大修改，进一步简化对外投资的核准制度，主要体现在：缩小核准范围、取消国务院审核的层级、取消银行融资意向书等，大家有兴趣的可以关注。
2.在中国境外需要关注的两方面问题：
1)境外企业的存续形式——主要通过两种手段达到
a.新设：看企业类型（以新加坡为例）
为了为客户节省成本及简便，我们一般推荐客户设立新加坡私人有限公司。官方说法是一天就可以设立成功。如果加上银行开户的话整个时间会长一些，但基本上5个工作日内可以搞定。
这里要提一句新加坡私人有限公司、豁免(exempted)私人有限公司的区别。什么是豁免(exempted)私人有限公司呢？小本生意，豁免财务报表的审计要求。但准入门槛不一样，新加坡私人有限公司一般都可以设立，豁免私人有限公司年流水和利润不得超过一定数量，股东必须是自然人，不能是公司。
公众公司和上市公司接触并不算多，也比较少有客户一上来就很张扬地要设立公众公司和上市公司。
b.并购：
分为股权并购和资产并购，需要提示一下两份协议：
并购的效果主要通过（1）收购协议（或者叫投资/合作协议）和（2）股东协议这两份协议实现。
个人观察是这样：国内似乎把两者会杂糅在一起，写得比较纲要；而国外会把两者分开来。收购协议是给主管机构审阅和备案的大框架，而股东协议更加偏重股东之间具体的、有关权利义务的私下约定。尤其是股东协议，做尽调的时候一定要问清楚。由于股东间的私下约定一般没有强制披露要求，目标公司可能你不问，他就不说。
传说中的“对赌”往往出现在股东协议中，或者更加细致的业绩承诺条款、股权回购条款等。例如，股东协议可能有回购条款规定：如果目标公司业绩不达标，其他股东就需要购买主要投资人的股份，从而实现主要投资人的退出。这种私下的约定，我们律师做尽调时一定要当心。比较典型的案例例如俏江南的投资，股东协议中的回购条款可能导致实务中的问题。即使张兰是俏江南的创始人，当经营出现业绩问题时，就可能因为触发业绩承诺条款和股权回购条款而失去股东地位和控制权。
2)当地法律法规与政策：
主要是税收、财政、反垄断问题和行业执照限制。
税收、财政激励措施能用就要用。例如，新加坡当地有三年新设公司的税收优惠，前三年税收优惠总体效果相当于减半收取所得税，每年相当于只需要缴纳公司收入的8.5%税款，而通常是17%/年。而且新加坡政府鼓励公司提升工作环境和工作效率，会有一系列科技设备补贴、中小企业成长计划等措施扶持公司企业发展。律师需要对税收财政进行调查，能省钱的措施、能为客户带来实惠的措施，能用就要用。
大型跨国收购里面还要注意反垄断问题。一些特殊行业的执照限制比如增值电信、能源、天然气行业等。
二、间接投资
间接投资的主要特征是搭建平台。很多时候年轻律师会接触到SPV（Special Purpose Vehicle, 特殊目的公司）的设立，涉及到开曼群岛公司或者维京群岛公司，看起来很高大上却不明白为何要设立。可能觉得先例就是这么做的，合伙人叫我这么做的，这种态度都是不对的。下面将用几个例子让大家知其然，知其所以然。
第一个例子，中国公司设立了个新加坡公司做平台，去收购澳大利亚上市公司的股份。从澳大利亚返回的利益主要以股息的形式体现。宏观上看税务规划会有几个问题：从澳洲分派股息，澳洲要交税吗？新加坡接收股息，新加坡要交税吗？新加坡公司收到股息，再输送回中国，要交税吗？中国接收股息要交税吗？根据避免双重征税的协定（Double Taxation Avoidance Agreement, DTAA），例如澳洲公司的100元利润，本来四层的征税现在通过DTAA就变两层甚至一层了。
实务中设立平台公司具体能省多少税，我们会在第二个例子中看到：
假设，有一艘小船从上海某公司出口一批货物到美国，贸易额是100万美元，成本是70万美元，那么，这个交易的利润为30万美元。如果是境内上海公司直接与美国公司展开贸易往来，完成了国际贸易过程以后，外汇到国内公司的账户之前需要进行核销、结汇、退税并缴纳25%的企业所得税。最后，此次出口贸易的利润，经计算为利润=30万美元×（1-25%）=22.5万美元。
接下来，我们看一下通过设立特殊目的公司（SPV）作为购销实体，会怎样呢？
同样的，从上海出口一批货物到美国去，先以成本价或略高于成本的价格卖给自己的新加坡公司----当然，出售价格不能低于成本，否则会被认为是倾销----比如以85万美元卖给自己的新加坡公司，然后以新加坡公司的名义，用原来的成交价100万美元卖给美国客户。这样，就15万美元的利润是留存在新加坡公司的账户上，而其余的15万美元则会打回上海公司做核销和退税。通过这样的转单贸易，货物还是直接运抵目的地，没有增加任何成本，只是通过自己的新加坡公司账户来实现收付，从而合法地留存利润。也就是说，你现在有15万美元的利润留存在新加坡公司账户上，总利润数不变。根据新加坡的法律，这部分利润须向新加坡政府缴纳17%的所得税。那么，该笔交易的实际总利润额为：利润=15万美元*(1-17%)+15万美元*（1-25%）=23.7万美元>22.5万美元。
这还只是一个新加坡公司（税率并不算低），且只是100万美元的交易额。如果换成香港公司或者其他海外公司，由于低税率的优惠，可能为客户节省大笔资金。
以上只是最简单的模型，具体的还要case by case分析。比如：
1．进出口贸易、加工贸易、纯资本运作，这三者架构和税负都不一样；
2．架构也跟投资类型分不开，例子中的股权投资和债权投资的利益输送形式不一样；如果是股权投资，利益以股息的形式返回，债权投资以利息的形式返回。从境外输送回境内有预提税(withholding tax)的考虑，具体的税率还要参考各税收管辖区之间避免双重征税协定(DTAA)。
3．隐匿股东、实际控制人身份等也是间接投资或者设立SPV的主要考虑因素之一。主讲嘉宾遇到过一些高资产净值的客户，希望通过各种形式投资海外产业，但是在创业初期，海外产业前景未明、投资收益确定之前，往往不方便做太多披露，如果能不披露，就尽量不披露。而且中国的税务机关是对收入进行全球征税的，所以在确认收入的具体数量之前，不方便透露给税务机关报税。因此，投资者往往选择这个方式隐匿自己的身份来实现海外产业的布局。
针对Cayman公司和BVI公司的区别，最主要的一点在于：Cayman公司能在各个主要的证交所上市，而BVI不行。在隐匿股东身份方面，目前两者区别不大，但可以预见到：现在对于跨境并购的税务处理以及最终控制人的披露要求肯定会越来越多，一定注意做好合规审查。即使律所会有很多privileged communications不能随便披露给第三方，但是银行的KYC（know your client）的义务只会增加不会减少，这个大趋势要把握住。就拿银行开户和转账的交易来说，银行目前需要的信息越来越多，主要也是为了防止洗钱、资助恐怖活动、逃税等。
不妨再回到例一，往细了看，实务中会有哪些问题。
在主讲嘉宾经手的例一的架构中，中国某集团之上还有两名最终控制人。
a)在股东个人层面，可能涉及个税申报、外汇管制等问题；
b)在中国企业层面则可能涉及企业所得税、合并报表、内保外贷、外保内贷、借贷利息支付等问题。新加坡这边可能需要仔细计算税收相关，是采用股权并购还是债权并购的方式；
c)客户还曾经考虑过在新加坡另设一家公司，接受利润的公司为新加坡公司A，另外一家公司为B，专门负责贷款和承担损失并资助新加坡公司A，这样新加坡公司A的报表就会看起来非常完美。那么这样在新加坡法下可以吗？这也是一个考虑因素；
d)澳大利亚公司方面主要考虑披露义务。最初，收购者希望自己的持股比例从3%上升到5%，待业绩创收较稳定后，持股比例再逐步上升到15-20%，澳洲证券交易所强制披露的触发线应该是5%，所以在3%上升到5%的时候还要考虑披露义务。
间接投资也讲完了，接下来，就谈谈个人对于跨境投资交易的体会与经验。
三、结语+个人体会和经验
谈感想：
1.跨境投资交易看起来非常高大上，但是掌握了基本概念和架构，万变不离其宗。
2.作为junior来讲，有机会看整个交易架构whole picture最好。如果被分到很细碎的工作也不要抱怨，多思考是否有可以完善的地方。平时多请教Senior，比如说做尽调的时候可以多问问架构形式，一般的senior如果在条件允许的情况下，会乐意会简化交易架构告诉你们的。宏观和微观都是学，且学且珍惜。
3.相对于中国法，外国在商事领域的法律规定比较灵活，约束没这么多，法无禁止即可为。个人比较鼓励junior只要合法的范围内，就尽可能去想法子减小交易成本，提高效率和利润。没准，你就成了先例呢。例如，VIE的模式就是这么探索出来的。VIE 最早只是会计准则下，一个并表处理的规则，但是聪明的律师发现中国企业可以通过VIE的这种处理方式实现并表，把中国运营实体的业绩并到赴美上市主体里，最终实现在美国上市。于是，新浪架构之后，互联网公司遂纷纷使用这一架构，风靡至今。所以，在商事领域，没有不可能，只是等你来完成。
四、彩蛋
某律师曾说，“没做过诉讼的律师不是真正的律师”。乍一听，非诉律师肯定跳起来抗议了。的确，这句话不一定对，不一定适用于每位律师，但是有借鉴意义。因为争议解决的角度和经验的确能为整个交易的风险控制提供有益参考，这在跨境投资交易中尤为重要。例如，跨国诉讼、国私中的Forum shopping，就是当事方往往会选择对自己最最有利的国家和法律提起诉讼。相似的，国际商事仲裁中的仲裁地选择也非常重要——国内客户会比较倾向于香港和新加坡作仲裁地。因为这两个地方比较中立、国际化、仲裁制度在这些地方相对成熟，处理起争端更加快捷。比如，主讲嘉宾碰到一个大陆和台湾的仲裁纠纷，去CIETAC贸仲进行仲裁，台湾人不干；去台湾仲裁院，大陆人不干。去香港也有偏向大陆的“嫌疑”。最后还是找SIAC啦，大家可以看下地图比划一下，新加坡是一个理想的中立交汇点。
最终目的就是要选择一个对客户解决争议最最有利的地方，以便在争议发生时最大限度地维护客户利益。退而求其次，如果自己得不到便宜，也没必要让着对方，那就去一个中立的地方，比如：新加坡！
讲这个彩蛋呢，也是希望大家不要把非诉、诉讼和仲裁分得那么明显。尤其是做非诉业务的律师，更需要有风险防范意识，因为你在起草交易条款时候，商业上面看来完全可行、没问题，但是如果有引起法律争端的隐患，也是不行的。能有机会“防范”的时候，就要把风险扼杀在摇篮中。即使防范失败进入了争端解决程序，前期的争端解决条款就会为争端解决奠定好的基础。
大家要注重新动向，三家仲裁院进入了上海自贸区，现在我们在家门口就可以提起国际商事仲裁啦。
五、Q&A
1.跨境并购尽调一般要找外所合作吗？
需要。即便境内收购方的代表律师（事务所）在境外也有分所，但是毕竟都是代表买方行事。就尽调而言，被收购方在大多数情况下不会乖乖“束手就擒”提供一切要求的文件，不能指望被收购方提供完整地文件。大部分时候，目标公司也会聘请律师处理DD事宜，双方律师直接接洽，可以保证整个交易更加专业和高效。
2.具体能讲讲韩国投资注意事项吗？
本次讲座的重心，还有例子，都是放在“向新加坡投资“、以及“以新加坡公司为平台进行投资”上面的。向韩国投资的具体注意事项，还是建议咨询韩国律师。不过还是谢谢提问，以后有机会接触向韩国投资的案件了，我们再交流切磋。
3.竞标类收购项目中中国公司如何高效率使用律所？并购律师如何给中国律师提建议？
竞标文件一定要做好。例如安邦、万豪收购喜达屋中，竞标文件如何成为有约束力的收购协议，就是需要考虑的地方。此外，要注意审批问题。尤其是中国公司，资金外投需要进行审批。安邦为什么最后竞标失败？可能是因为触了保监会的红线。合规、批准、清楚的法律文件最重要。
4.通过亏损（做账）这种形式将钱留在国外？
据主讲嘉宾所知，某个国企在海外投资，如果盈利了需要备案或者审查。如果亏损了，公司内部会有自己的坏账处理规则，但是根据政策，国企需要进行严格的清算。如果海外的产业赔钱，需要成立资产管理公司。把既有的能够赚钱的资产收归到资产管理公司。
5.一般海外并购的争议解决方案最有效的方式？
推荐使用仲裁，因为诉讼的主权性太过明显。即使新加坡的法院系统再清正廉明，中国的交易方也不会愿意在新加坡进行诉讼。
6.为什么出去的资金很难回国？
出于内保外贷，内保外贷，返程投资的考虑，出去的资金的确蛮难回来的。一般都是有特定用途的。一般来说，出去的资金国家还是严格管理的（具体参见外管局关于外债和外汇管理的规定，建议在具体问题上与外管部门做好沟通）。如果海外经营不顺，也要进行破产清算，并做账目处理。
7.个人境外直接投资如何操作？
外汇登记给不给做还不一定，当前的环境下比较难。如果是个人名义想把钱弄出去比较难的，个人对外投资仍然绕不开5万美元的红线。（记录者：鱼哥）
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