以刑事再审问题为例的分析
“科学不仅能够进步，而且在她进步时，能够改变思路”。当科学研究到了“改变思路”的时候，通常意味着研究的转型。在这个意义上可以说，在一定的阶段，研究的转型既是科学研究进步的标志，也是继续进步的前提。改革开放以来，我国的法学研究在进步的过程中，已经发生了不止一次的转型。现在的法学研究转型已经成为学术研讨会的主题，法学的不同学科对研究转型问题都有话说，说明我国目前的法学研究已经到了需要通过转型以寻求发展的阶段。
所谓学术研究的转型，可以在两个层面理解，一是基本观念的转变，二是研究方法的改变。不论是否基于自觉，学术研究的转型通常是因为原有的研究难以为继。而原有的研究难以为继，应是指理论原理以及据此所进行的研究，不能有效地应对新的问题，难以完成理论应承担的使命。这种局面的出现，或者是因为基本原理需要补充甚至更新，或者是研究方法需要调整。对于我国现在的刑事诉讼法学来说，这两种情况同时存在，因此，笔者认为，刑事诉讼法学研究面临着转型的问题。在此，试以刑事再审问题的研究为例，对我国刑事诉讼法学研究的转型问题进行分析，以期有助于推动刑事诉讼法学研究的转型。之所以选择刑事再审为例进行分析，是因为我国刑事再审这个疑难问题的研究，典型地反映了学术研究需要转型以及在转型中应当特别注意的问题。需要说明的是，本文重点围绕刑事诉讼法学研究的转型问题，因而不是对刑事再审问题的系统研究。
以1979年颁布刑事诉讼法为起点，我国构建了较为完整的刑事再审制度。从刑事再审制度的结构和内容来看，1996年修改刑事诉讼法之后，虽然增加了些内容，但基本结构未发生变化。然而，实践情况却发生了很大的变化。这种变化虽是悄然发生的，但却十分醒目。从数量来看，上个世纪80年代，全国每年的刑事再审的案件大多在六位数，并呈逐渐下降的趋势；而到90年代，已降到每年五位数；新世纪以来，全国刑事再审的案件量仅四位数；2003年以来，全国每年的刑事再审的案件均未超过4千件，最近两年甚至不足3千件。如果对比三十年来全国刑事案件总数逐渐增加的情况，刑事再审案件所占的比率下降的趋势就更加明显了。从再审的结果来看，经再审改判的情况也在逐渐减少。2000年以来，我国刑事再审案件的改判率许多年未超过40%。
我国刑事诉讼法学界对刑事再审问题研究的变化，同样醒目。从上世纪80年代初到90年代后期，我国刑事诉讼法学界对刑事再审均予以正面解读。学界的通说认为，我国的审判监督程序，从审查范围的全面性，申诉权利的广泛性，监督职权的普遍性等方面来看，对于纠正已经发生法律效力的判决、裁定中的错误，采取了职权主义的、主动的态度，同那种所谓的“官无悔判”、“法言难改”的资产阶级法学观点是完全不同的。“忠实于事实真相，忠实于法律制度，实事求是，有错必纠是我国刑事诉讼始终坚持的方针。即使判决、裁定已经发生法律效力，但一经发现有错误，不论是在认定事实上，还是在适用法律上，也不论是对原被告人有利的，还是不利的，都要通过审判监督程序重新审理，加以纠正，从而使无辜受罚者得到平反昭雪，轻纵的罪犯受到应得的惩罚，这就从法律程序上有力地保证这一方针的实现。”
自1998年我国签署公民权利和政治权利公约（以下简称“人权公约”）以来，人权公约明确规定的“禁止双重危险”原则逐渐被学界认识和肯定。鉴于我国司法实践中长期存在的通过再审作出对被告人不利判决的做法，与禁止双重危险原则明显不符，刑事诉讼法学界对我国刑事再审制度开始质疑甚至批判。学界越来越多的人主张应理性地对待“实事求是、有错必纠”的指导思想，认识到其在刑事再审中的局限性，应使其与司法公正、人权保障、程序的安定性等现代化的司法理念相结合，以指导刑事再审程序的改革。以“禁止双重危险”原则为基础完善或重建我国刑事再审制度的观点，逐渐成为理论界的主流观点。
在前述的第一阶段，理论界对刑事再审制度的讨论，大多局限于何为需要再审的认定事实、适用法律“确有错误”的情况。此时，刑事诉讼法学理论对刑事再审的研究，责任主要是解读、解释法律的规定。而在第二阶段，理论界对刑事再审制度的研究，因为引入了禁止双重危险的理念，并据此评判我国现行刑事再审制度、提出完善再审制度的建议，而具有了引导制度变革的功能。虽然我国刑事诉讼法所规定的再审制度尚未因此而发生改变，然而，这种努力也并不是毫无成效。2001年年底最高人民法院颁布的司法解释要求除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。这可以视为是司法实务对理论研究的一种回应。
我国以往关于刑事再审的立法与禁止双重危险原则的要求相距甚远。从正在全国人大常委会审议的刑事诉讼法修正案的内容来看，也未将禁止双重危险原则作为完善再审制度的依据。司法实践的情况则较复杂。一方面，上个世纪80年代因纠正冤假错案和“严打”的需要而大规模进行再审的情况已经成为历史，通过刑事再审对被告人加刑的做法也不再是无可争议的做法；另一方面，即使是最高人民法院也在其再审审判中加重对被告人的刑罚，完全无视理论界关于禁止双重危险原则的呼吁。至于地方法院，这种情况更难以避免。
这样做尽管完全符合我国现行刑事诉讼法的规定，但却与禁止双重危险原则明显冲突。对肩负引导我国刑事司法、立法趋于完善的责任，而不仅仅是为现实辩护的刑事诉讼法学理论来说，如何应对这种情况，面临着疑难。对刑事诉讼法学界来说，主张以禁止双重危险原则为基础重构刑事再审制度，既有应当解决的疑问，也有需要克服的困难。我认为，虽说困难可能更加明显，但解决疑问是理论界更需要予以承担的责任。
按照“人权公约”的规定，禁止双重危险原则被表述为“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚”。该原则被认为旨在通过制约刑事追诉以保障人权。基于该原则重点在于维护生效裁判的稳定性，即使其轻判甚至完全放纵犯罪，也不能对其再次审判，因此，与我国“实事求是、有错必纠”的政策及民众的普遍意愿冲突十分明显。这使禁止双重危险原则目前很难在学术界之外得到认可。但这个困难应该只是暂时的。随着社会的发展，讨论的增多，人们对于禁止双重危险的人权保障价值的认识、理解，必将会促进对该原则的认同。
然而，疑问在于，究竟应该如何重构我国的刑事再审制度？如果以禁止双重危险原则为基础重构我国的刑事再审制度，那么，在民众对其尚不认同的前提下，如何解决该原则与我国“实事求是、有错必纠”的政策及民众对于纠正错案的普遍意愿的冲突？此其一。其二，同样是信奉禁止双重危险原则，但大陆法系国家和英美法系国家的刑事再审制度却差异极大；即使是同为大陆法系国家，法国与德国的刑事再审制度差异也十分明显。那么，我国应当如何借鉴这些不同的立法例呢？
相对于“早期”刑事诉讼法学理论只是解读、解释刑事诉讼法的规定，近十几年来理论界以译介法治发达国家的刑事诉讼法学理论和立法例为基础，致力于推动我国刑事诉讼法学理论的发展、我国刑事诉讼法律制度的完善，显然是我国刑事诉讼法学理论发展过程中的一次具有积极意义的转型。然而，这样的研究现在已经遇到了瓶颈——法治发达国家的刑事诉讼法学理论和立法例不能为解决我国现实的问题提供现成的答案。关于刑事再审问题的研究就是一个典型的例子。我们现在所遇到的这些问题难以通过译介法治发达国家的刑事诉讼法学理论和立法例直接予以解决，而需要我们考量更多的因素，进行深入研究。
因此，准确译介法治发达国家的刑事诉讼法学理论和立法例虽然仍是理论界的责任，但就研究完善我国的刑事诉讼法律制度而言，更紧迫的任务是独立的研究。为此，刑事诉讼法学研究的转型势在必然。
刑事诉讼法学研究需要转型，这在理论界应易于取得共识，然而，应当如何转型却是个需要探讨的问题。就此问题，我们仍以刑事再审制度为例予以简要分析，以有助于推动刑事诉讼法学研究的转型。
在关于刑事再审问题的讨论中，令人感觉比较困惑的问题是禁止双重危险原则与我国传统的“实事求是、有错必纠”观念的紧张关系。“有错必纠”似乎是禁止双重危险原则难以逾越的障碍。这对刑事诉讼法学研究提出了严峻的挑战：我国的刑事再审制度今后的发展，究竟是继续顺应“有错必纠”的观念，还是按照禁止双重危险原则的要求予以重构？在这两者之间进行选择的正当根据是什么？我认为，这个问题如果不能妥善解决，那么，我们所期待的具有积极意义的刑事诉讼法学研究的转型，就很有可能变成十分可疑的转向。
我们知道，再审制度是对生效裁判的动摇，不同的再审制度对生效裁判的动摇不仅存在程度上的差异，也有其正当性根据的差异。以“实事求、有错必纠”为基础设置的再审制度，所要求的是，虽然司法裁判已经生效，但只要错误的程度足以引起纠正的需要，就应当发动再审程序予以纠正。而以禁止双重危险原则为基础构建的再审制度，则要求区分错误的性质（是否有利于被告人）而确定能否采用再审的方式予以纠正。虽然也有国家（如德国）允许在特定情况下可以发动对被告人不利的再审，但会对生效裁判的错误原因作出严格的限制。
“实事求是、有错必纠”观念在我国具有几乎是“天然”的正当性，而禁止双重危险原则只允许在十分苛刻的条件下、有限的范围内纠错，两者的正当性之比，高下优劣似可立判。然而，在刑事诉讼领域内，对正当性的判断应另有标准，在我看来，这个标准首先应是符合刑事诉讼的发展规律。换句话说，符合刑事诉讼发展规律的就具有正当性的。就此而言，禁止双重危险原则因为强调对职权机关的限制、规范，对人权的保障功能，与刑事诉讼发展规律的要求一致，因而具有无可置疑的正当性。
关于刑事诉讼发展规律的认识，人们可以从不同的角度进行。笔者曾这样描述刑事诉讼的发展过程：迄今为止，刑事诉讼的发展过程是从野蛮走向文明的过程、从愚昧走向科学的过程、从恣意走向规范的过程。如果这个说法可以成立的话，那种对生效裁判不分错误的性质、不论错误的原因，而一味强调“有错必纠”，蕴涵着允许刑事诉讼中的职权机关可以恣意而为的趋势、意味着对被告人可以重复追究的可能性，因而只是处于刑事诉讼历史过程中的尚不发达的阶段的现象。在现代刑事诉讼制度中其正当性十分可疑。
关于现代刑事再审制度正当性问题的探讨，旨在确定刑事诉讼法学研究转型的目的。显然，理论研究的转型本身不是目的，而应将制度完善作为研究转型的更高的价值追求。在这个意义上，应当对那种在学术研究中只是一味求新的思维保持应有的警惕，因为这种所谓的“创新”如果只是以“与众不同”为宗旨，实际结果很可能是守旧，因为就“与众不同”而言，“新”与“旧”会表现出完全相同的特点。
除了应当遵循刑事再审制度特有的禁止双重危险原则，刑事再审制度作为刑事诉讼制度的组成部分，其设置和运作应当遵循现代刑事诉讼的基本原则，这些原则应当被视为不能放弃的原则。关于何为现代刑事诉讼中的不能放弃的原则，已有很好的分析文章。在此，需要引起注意的是其中的控审分离原则，因为这对于完善我国的刑事再审制度，具有特别的针对性。
我国现行的再审制度对未经公诉机关抗诉的生效裁判，规定了法院可以直接发动刑事再审。由于我国的再审既包括有利于被告人的情况，也包括不有利于被告人的情况，因此，也就意味着法院可以通过再审程序直接加重对被告人的判刑。这样的情况也确实一再发生。显然，在没有公诉机关抗诉的前提下，法院发动不利于被告人的刑事再审，完全违背了控审分离原则。
控审分离原则是现代刑事诉讼的基本原则。这个原则对于刑事司法公正具有基础性的意义。控审分离原则的意义绝不仅仅限于检察机关与法院在刑事诉讼中的分工，其更重要的价值是保障司法公正。显然，只有在控审分离的基础上，才有可能构建不偏不倚的公正的法庭；只有在控审分离的基础上，才有可能防止法官的先入为主、先定后审。这正是现代刑事诉讼否定集控诉与审判于一身的纠问式诉讼制度的最重要的原因之一。从这个意义上可以说，否定了控审分离原则，将使刑事诉讼陷于倒退为纠问式诉讼的风险之中。虽然我国现在再审案件的数量与以前相比并不多，但如果纠问式诉讼在此有其存身之处，问题的严重性应当引起注意。
因此，我们在探讨完善我国的刑事再审制度时，除了应特别关注禁止双重危险原则，还应当遵循刑事诉讼中的其他不能放弃的原则，尤其是控审分离原则。
我国法院发现生效裁判存在量刑过轻问题时，无视控审分离原则而发动不利于被告人的刑事再审程序，一方面与我国刑事诉讼法对法院的定位有关，另一方面，错误的生效裁判由自己“主动”纠正比因为抗诉而被迫纠正，对法院工作的绩效考核是否有关系虽难以确定，但这估计会更有利于维护其形象。
诸如此类的（非刑事诉讼制度的）原因使我们对再审制度的研究增加了许多复杂的因素。当然，研究中最棘手的因素可能是我国根深蒂固的“实事求是、有错必纠”观念。按照禁止双重危险原则的要求重构刑事再审制度，将会使一些“宽纵犯罪”的生效裁判失去得到纠正的机会，而这必将与民众所普遍信奉的“有错必纠”观念产生对立。对此，研究刑事再审制度时不应回避。
另一个影响我国刑事再审制度的因素是刑事司法的定位和功能问题。在我国，虽然法律也肯定了司法的定分止争的作用，但司法机关却只是在整个国家体制中的“部门”之一，并不具有那种在三权分立的国家中司法所处的尊崇地位。因此，所谓“司法是社会正义的最后一道防线”，还只是停留在一些学术论著中的观点，不是我国现实情况的反映。就此而言，维护生效的司法裁判的稳定性，目前还不是构建我国刑事再审制度时必须考虑的无可争议的基础。对此，我们在研究中也不应回避。
影响我国刑事再审制度的这些与其他国家相比较特殊的因素的存在，使研究增加了复杂性。将理想的刑事诉讼再审模式作为论证的根据，无视这种模式在我国所遇到的特殊问题，这种以往理论研究中常见的情况，因此就需要改变。
当然，考量影响再审制度的诸多特别的因素，并不意味着我们只能顺应这些因素，不能推动刑事再审制度的完善，而是意味着不能无视这些因素。至于如何妥善处理这些特殊因素所引发的相关问题，如何在研究完善刑事再审制度时解决与此相关的困难，则是下面将要进一步思考的问题。
为了避免研究的转型变成转向，就必须确定研究目标的方向。所谓确定方向，是指我们在研究完善我国的刑事再审制度时，所设想的刑事再审制度，应当符合刑事诉讼制度的发展规律。对此，前文已有说明。需要进一步说明的是，应当对现在刑事诉讼理论界和实务界十分流行的保障人权与打击犯罪“平衡论”、程序公正与实体公正“兼顾论”保持警惕。如果说保障人权与打击犯罪都是刑事法律制度所要实现的目标，程序公正与实体公正都是不应忽视的价值，那么，“平衡论”和“兼顾论”有其合理性。然而，我们常见的说法却是在两者对立的基础上所强调的“平衡论”和“兼顾论”。即认为强调保障人权就会损害打击犯罪，主张程序公正将会影响实体公正，因此，对两者都不能过于强调，而应当“平衡”、需要“兼顾”。这种观点是错误的、无益的甚至是有害的，应当予以批判，否则，转型很有可能变成转向。
这种观点的错误在于其立论的基础有问题。保障人权与打击犯罪并不是天然对立的，以至于强调保障人权就会损害打击犯罪；程序公正与实体公正更不是对立关系，并不会因为坚持程序公正就会影响实体公正。我们应以历史唯物主义为基础认识两者的关系。从刑事诉讼的发展历史来看，准确地发现、揭露、证实、惩罚犯罪自古以来就是刑事诉讼的使命，如非特殊时期为了故意制造冤假错案的需要，这个基本任务未发生过变化，变化的只是刑事诉讼的具体手段和程序。而刑事诉讼的具体手段和程序变化的轨迹就是从野蛮走向文明、从愚昧走向科学、从恣意走向规范。刑事诉讼的历史发展进程表明，当今的刑事诉讼强调保障人权，其宗旨不是损害打击犯罪，主张程序公正也不是为了影响实体公正，而是为了使刑事诉讼进一步从野蛮走向文明、从愚昧走向科学、从恣意走向规范。
立论的基础有问题，使其所谓的“平衡”、“兼顾”的错误突显出来。显然，我们现在讨论刑事诉讼法律制度的发展、研究刑事再审制度的完善，并不是要在保障人权与打击犯罪之间搞“平衡”，在程序公正与实体公正之间求“兼顾”，而是要对我国的刑事诉讼法律制度的文明、科学、规范的程度予以进一步的提高。
这种观点之所以是无益的，是基于我国刑事诉讼法律制度的现实和进一步发展的需要而言的。曾几何时，在只知道打击犯罪的需要、只懂得实体公正的价值的时候，“平衡论”、“兼顾论”是有意义的，因为这有助于人们认识到刑事诉讼尚有保障人权与程序公正的价值目标需要关注，因而有一定的积极意义。时至今日，在人们普遍认识到保障人权、程序公正的时候，这种观点曾经发挥的积极作用正在消失，而其无益的特性则逐渐暴露。因为这种观点既说明不了现实情况，也指导不了将来的发展，因而是无益的。
这种观点可能产生危害作用，是基于这种观点不仅会使刑事诉讼法学研究深陷于何谓平衡、如何兼顾这类偏重于思辨的抽象议论之中，甚至会为拒绝完善刑事诉讼的立场提供根据。就是否应当以禁止双重危险原则为基础重构我国的刑事再审制度来说，如果诉诸于“平衡论”、“兼顾论”，意见对立的双方将难以提出有说服力的论证。因为对于什么是平衡、如何才能兼顾，在思辨的层面上几乎不可能达成共识。但对于拒绝完善刑事诉讼的人来说，“平衡论”和“兼顾论”却可以成为其很好的根据，因为任何旨在推动刑事诉讼文明、科学、规范的努力，都是对现有“平衡”的破坏、对已有的“兼顾”的否定。
当然，批判“平衡论”和“兼顾论”，意味着要求刑事诉讼法律制度应当朝向文明、科学、规范的方向不断地发展，但并不意味着主张不顾现实条件、脱离中国实际地推动刑事诉讼文明、科学、规范的发展；意味着刑事诉讼法学研究应关注进一步推动刑事诉讼文明、科学、规范进程的社会条件、[21]具体步骤这类问题，少一些诸如“平衡”、“兼顾”之类的抽象议论。这正是我们在此讨论刑事诉讼法学研究的转型问题的重要意义之所在。
批判错误的观点只是为理论研究转型清除障碍，批判本身并不是研究的转型。就刑事再审问题的研究而言，转型意味着什么，是个需要进一步探讨的问题。
在刑事诉讼法学理论研究借鉴法治发达国家的经验时，经常会遭遇所谓的“中国特色”的问题。关于这个问题，从不同的角度进行探讨可以得出不同的结论。但有两种倾向应当引起警惕。一种是无所作为的态度，认为在“中国特色”的问题面前，只能顺应；另一种则是以特色为荣的绝对立场，认为只要是“中国特色”的就都是好的，应当予以保持。这两种倾向的危害性虽然不是在此讨论的重点，但对其的否定却是我们进一步讨论的基础。
如前所述，我们在刑事诉讼法学研究中不应无视“中国特色”问题的存在。例如，“司法是社会正义的最后一道防线”在我国是个有分歧的问题，这对刑事再审制度会有怎样的影响，当然应予以重视。然而，这不应成为阻碍完善刑事再审制度的理由，因为即使司法在我国是社会正义的“第一道防线”，也应当按照司法的规律来设置这道防线。我们应当以积极的态度正面应对、妥善处理与“中国特色”相关的问题，为完善我国的刑事再审制度，需要从确定方向和选择方法两方面进行努力。
对完善我国的刑事再审制度而言，确定方向就意味着应当以禁止双重危险原则为基础予以重构。因为禁止双重危险原则要求，对生效裁判的纠错应当建立在严格的规范基础上，原则上应以有利于被告为前提，这对于推动刑事再审制度的文明、规范、科学化发展，具有显而易见的积极意义。而选择方法则是个复杂的问题，在此予以简要论述。我们认为，首先需要设定完善刑事再审制度的底线，然后应当规划刑事再审制度不断完善的渐进改革的线路。
设定完善刑事再审制度的底线，是指完善我国的刑事再审制度不仅应以刑事诉讼中的不能放弃的其他原则为基础，尤其应注重以禁止双重危险原则为基础。当然，这个底线是需要进一步确定的。因为同样信奉禁止双重危险原则，英美法系国家和大陆法系国家的刑事再审制度却存在着差异，即使是同一法系的国家，英国和美国、法国和德国，其刑事再审制度也存在差异，这种“同一个原则、不同的表述”的情况，使我们在确定以禁止双重危险原则构建刑事再审制度时面临着困惑：究竟应当参照哪种禁止双重危险的模式或哪个国家的刑事再审制度？而对此作出任何选择，不仅效果可疑，正当性则肯定有问题。例如，人们有理由质疑：为什么要以英美国家的模式作为参照构建我国的刑事再审制度？当然同样有理由质疑：为何要以法国或德国为参照构建我国的刑事再审制度？
为此，一方面，我们需要考察受禁止双重危险原则规制的不同国家的刑事再审制度的共性。我认为，对于完善刑事再审制度所需设定的底线而言，考察各国刑事再审制度的共性，比关注一些国家刑事再审制度的特性更重要。因为特性往往与该国的历史等独特因素相关，借鉴将会受到可以预料和意料之外的各种制约；而共性则往往反映了禁止双重危险原则对再审制度的最低限度的要求，将其作为参照，其正当性应无异议。
另一方面，对那些将禁止双重危险原则的例外情况规定较为宽泛的立法例，应当予以特别的关注。因为我国的立法和司法不仅在实践中对禁止双重危险原则从未予以过肯定，甚至在观念上也未予承认，因此，对于那些过于严厉的禁止双重危险原则极少例外的规定，适应会更加困难。而将例外规定得更加宽泛的立法例作为参照，所遇到的阻力和困难会相对小一些。显然，在选择改革方式的时候，需要考虑的不仅是“收益最大化”，而且应当考虑“最小阻力”的问题。因此，在肯定禁止双重危险原则的最初阶段，应当避免好高骛远，在该原则的最低限度范围内重构刑事再审制度。
需要说明的是，这种最低限度的制度设计并不是完善我国刑事再审制度的终点。在这个问题上，我个人并不信奉“相对合理主义”。因此，对理论研究来说，按照最低限度的要求，尽早实现将禁止双重危险原则作为重构我国刑事再审制度的基础，是当下努力的目标，却不是终极目标。就此而言，理论界应当研究不断完善我国刑事再审制度的线路图，为构建逐步趋于完备的刑事再审制度提供理论支持。
（本文原载《法学研究》2011年第5期，为了载体阅读方便，脚注延伸部分省略。文字来源：中国法学网）
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