作者：佐川友佳子，龙谷大学矫正保护研究中心博士研究员。 译者：焦淼淼，清华大学法学院2011级硕士研究生。 来源：法学思潮第一卷第二期。
一、引 言
共犯论，就像“绝望之章”一样，从过去开始，就产生了各种各样棘手的问题。但是另一方面，也被称为“系统论的试金石”，因为在刑法理论上，要处理各种各样错综复杂的问题，所以也会让人碰到很感兴趣的课题。其中，本文从共犯与身份的问题的处理着手，以“身份犯的共犯”为题进行研究，因为其被认为是“所有的刑法理论里面，最古老，而且让人绝望的东西”，让很多刑法学者为之苦恼。因此，也许在这里不能得到明确地解决，不过，至少认为可以为今后的研究提供素材。
二、现行日本刑法典的规定
所谓身份犯，譬如受贿罪等，是指犯罪的主体是有一定身份限定的人，如果问题发生在共犯的领域，根据各国的法律规定应该怎样处理是不同的。在日本，刑法典第65条是关于身份犯的共犯的问题的规定。其中第1款，规定“根据犯人的身份应该构成犯罪行为，帮助其实施犯罪的人，即使没有身份，也作为共犯处理”。第2款，规定“有特别身份的人加重刑罚，没有身份的人处以通常的刑罚”。这个规定，根据通说，第1款作为构成的身份犯，第2款作为加减的身份犯理解。
但是，这个规定会产生下列问题。例如，日本刑法第218条的负责保护者遗弃罪是关于单纯遗弃罪的加重的身份犯的规定，负责保护者不保护罪是构成的身份犯的规定，如果把这个作为前提,与前者有关的非身份者，根据第65条第2款构成单纯遗弃罪,另一方面，与后者有关的非身份者，根据第65条第1款，由于负责保护者不保护罪而从重处罚。又如，委托国立医院的医生作虚假的诊断书，构成伪造公文罪的教唆，这个事例的委托者是开业医生的情况，会构成伪造诊断书罪，如果委托者不是医生的情况下，根据第65条第2款，刑罚会减轻。
像这样，尽管是同样的事例,都同样适用第65条，量刑上就会失调。那么，使之不均衡的规定，究竟基于什么原因存在的？在这种情况下，如果共犯只是从属于正犯而成立，与正犯一样被处罚的话，就不会产生上述问题。不管怎样，因为身份自身的作用得到承认，所以产生了上面所列举的疑问。
有关这个题目，在日本已经去世的佐伯千仞博士，还有西田典之教授、十河太郎教授等都做出了详细的研究成果。可是，到目前为止，还是很难说找到了最终的解决方法。本报告从历史发展的角度对于这个问题进行探讨，旨在对日本现行刑法典第65条迄今的发展过程进行论述。
三、日本旧刑法典的规定
本来，日本的旧刑法典是在明治时期法律近代化的推进过程中，受法国法学者布瓦索纳德的影响制定的，关于身份犯的共犯问题，没有采用他的祖国—法国流的规定形式，即，正犯的身份效果对共犯也起连带作用，也就是所谓的夸张从属形式。例如尊亲杀的情况下，非尊亲属处以尊亲杀的刑罚，与此相反，他人杀人，但被害者的子女参与的情况下，杀人者以正犯论刑，而被害者子女以普通杀人罪来论刑，采用这种论刑方式是不合适的，因此，对于加重身份，只能采用承认自身专属的法律效力的规定来论刑。总之，对于袒护杀害自己父母的，适用尊亲杀的规定，另一方面，对于袒护尊亲杀，如果不是被杀害者的卑属的话，应该看做普通的杀人罪。这个是以古典主义的思想为背景，即根据个人的罪责处以相对应的刑罚，与其对共犯处以与正犯同样的刑罚，不如根据各人的情况对其所对应的罪责进行评价。
但是，根据以上所述，旧刑法中只有关于加重身份的自身效果的规定，但在构成的身份犯的情况下，个别化身份的承认与否成了问题。可是如果在构成的身份犯的情况下承认了身份的自身专属性，与此相关的非身份者就不会受处罚。因此在这种情况下，根据通说非身份者和身份者同样受处罚，司法实务上也是这样处理的，这种处理，在现行刑法典制定时得到立法化。
如果从历史的发展上看，与其说第65条第1款和第2款的规定并没有理论上的关联，不如说规定身份的自身专属性的第2款本来就是存在的，第1款在是贯彻身份的自身专属的情况下，为了避免对非身份犯不处罚这一现象而制定的，可以说是作为政策性的规定存在的。总之，身份本来作用于自身，即使对于共犯，正犯的身份也不能当然的给非身份者带来效果。
在德国同样存在和日本相同的状况，因而我想，在顺应历史发展的基础上，对在身份犯的共犯的问题上给日本的舆论带来了很大影响的德国进行叙述。
四、德国现状
德国刑法典的实质前身普鲁士刑法典也受到法国强烈的影响，在共犯论上也采取了法国流的规定方式。由于没有关于身份犯的共犯的特别规定，在正犯是身份犯的基础上，共犯也被处以和正犯相同的刑罚。然而在制定德国刑法典的阶段，在拜仁等以外的地区有关加减的身份的自身作用的规定中有50条被采用，理由书叙述了采用这些规定的理由，承认身份的自身效果合乎公正。
可是在德国刑法典的制定阶段，并没有构成的身份犯的规定，因此同日本产生了同样的问题。在构成的身份犯的情况下，通说及判例遵从通常的共犯原理，对非身份者和身份者做同样的处罚。可是据此，对于非身份者来说，实施了本来可能不受处罚的行为，却会产生比加减的身份犯处罚更加严重的后果。所以，学说主张这种情况下应对非身份者减轻刑罚，同时，德国刑法典制定后的一连串的草案也提出了减轻的规定。
此外，各方案反映的当时正犯和共犯的概念都十分的有趣。譬如，1925年草案及在此基础上的27年草案，把根据以前的草案当做间接正犯处理的案件作为共犯进行消解。与此同时，以下规定得到承认。即，在构成身份犯的情况下正犯或共犯有身份存在的，才能认定该身份犯成立，总之这并不仅仅只承认非身份者也会成为构成的身份犯的共犯，像身份者利用非身份者这样的情况，直接行为者不具有身份，身份者仅仅作为背后者而不是正犯的情况下，也认为身份犯的成立。例如医生利用自己职务知道了患者的秘密，医生的妻子偶然获知，该医生教唆他的妻子泄露秘密，该医生作为教唆犯应该受到处罚，这种情况妻子因为没有身份而不能成为正犯。这个草案规定，在身份者作为背后者的案例中，身份者应当做共犯而非正犯，这一草案是想要缓和与正犯相对的共犯的从属性，扩大共犯的成立范围。
然而，对此也存在这样的批判，即尽管正犯的非法性不存在，但认为共犯存在的观点也是不恰当的。这个27年草案是以统一奥地利的刑法典的为蓝本制定的。不过，因为当时的政治混乱，所以27年草案没有得到立法化。
接着，1930年，以Eberhard Schmidt为代表的学者主张正犯扩张论。众所周知，犯罪的全部参与者原则上是正犯，共犯规定对此起限制作用。因而像从前一样，原则上把直接的行为者作为正犯，这不是例外地承认间接正犯，而是根据扩张论承认正犯，对于以前基于此而难处理的案件，例如，在目的犯的情况下，只要背后者利用他人去故意犯罪，即使被利用者是无目的的，利用者本身也构成正犯。例如，由于以前盗窃罪的成立必须以亲自占领为目的，在处理利用其他行为者且该行为者知道盗窃行为不是以自己占领为目的时就产生了难题。这种情况直接行为者因为有规范性障碍，比如以前的工具理论等，把背后者作为正犯来处理是很难有依据的。可是根据正犯扩张论，这种情况，把以领取利益为目的的背后者，作为间接正犯。
同时，根据正犯扩张论参与者原则上是正犯，根据这一理论，对故意犯的背后承认过失正犯的裁判例来说，能更简洁快速的加以说明。
纳粹时期的草案也采用正犯扩张论。而且在这里，对于身份犯，只要参与者中一个人有该身份的存在，全部人都应作为身份犯受处罚。由于设置了这样的规定,使得原本不相容的正犯扩张论和对参与构成的身份犯的非身份者进行处罚的理论的并存成为可能。
然而，战后制定新刑法典的时候，并没有采用正犯扩张论。以全部人作为正犯来把握为前提，没有身份的非身份者，不可能触犯该刑罚，所以非身份者也能成为身份犯这一论断缺乏理论依据。例如，Gallas曾有以下论述。“真正的公务员犯罪只能是公务员……能够成为正犯的人……根据该构成要件对被保护的法益受到侵害时有因果的给予，直接的行为是公务员医师等的行为诱使非身份者也实施行为，但是……非身份者不可能是正犯，所以即使非身份者有犯罪行为也不构成犯罪，说到原因，是因为他不具备该当构成要件即行为者负有以自身身份为前提的特别义务，或者不具备特别的资格”。
可以用下面的事例来论证上述结论，受贿罪的情况下，所谓非公务员自己受贿是不可能的，犯罪的本质是由公务员的行为产生。像这样，身份犯的情况下，只有具备该身份的人侵害了相应的义务，才能当做是正犯，与此相对，不管非身份者有没有义务，都不能看作是正犯。
这样，德国的刑法典并没有采用扩张的正犯概念，而是维持了以前的正犯共犯的区分体系。并且，在构成的身份犯的情况下，为了处罚非身份者创设了新的规定。与27年的草案不同的是，身份犯的成立以正犯身份的存在为必要条件，即共犯是以正犯为前提成立的。不是正犯也就不能成为共犯。同时，也有提案提出，如果以共犯体系为前提，在构成的身份犯的情况下，非身份犯作为共犯进行帮助也应得到承认，同时也应相应地减轻对非身份者的处罚。像这样，身份犯的本质是身份者违反了特别的义务，后来促进了Roxin等人所主张的义务犯论的发展。
五、奥地利现状
与德国相对，邻国的奥地利虽然在相同的框架下讨论这个问题，最终却采用了不同的解决方法，以下就奥地利的发展情况进行考察。
奥地利的旧刑法中关于身份犯的共犯没有像德国50条那样的总则性的规定，只是在刑法第5条2款中规定免责事由的效果不及于其他参加者。并且在身份犯的情形下规定了加重盗窃的情况，惯犯、累犯这样的情况对非身份者不产生作用。在学说上，一般认为，奥地利关于加重的身份犯的身份的自身效果的规定与德国相同，另一方面，关于构成的身份犯承认身份的连带效果。
但是，由于深受德国草案和学说的影响，奥地利刑法的修改成为必要，奥地利在1927年制定出了一部与德国27年草案内容相同的草案，这部草案意图与德国法取得统一，关于身份犯以构成的身份犯和加减的身份犯的进行区分。与上述德国草案相同，为了将间接正犯从共犯中消除，该草案规定了即使只有背后者的身份存在，也将其认定为共犯，承认身份犯的成立。
与这一草案规定相对， Rittler认为对于故意犯，以限缩的正犯概念作为前提，否定了间接正犯这一概念，他认为有背后者有身份的情况下，不能认为这个身份者是间接正犯，而应认定其是共犯。他只是列举了行为主体是一定身份者的情况，“这个身份从广义上来说指行为者中的某个人，在某些情况下这个身份也可以是教唆者或帮助者，总之，根据情况能充分证明教唆者或者帮助者存在这一事实。”例如，登记所的所长让自己的妻子焚烧登记簿，滥用职权的规定不仅仅适用于所长直接实行行为的情形，对于通过妻子实现这种结果的情形也适用，此时，登记所长构成教唆犯，Rittler “刑法典对于为了阻止法定刑而实行的行为，无论是登记所所长亲自焚烧文书还是利用妻子焚烧，都设定相同的效果”。
对于任何与参与者，一旦身份存在就认定身份犯成立，然而，与这种见解相对，Zimmerl认为即使正犯的不法不存在，也认定为犯罪这种观点是不妥当的，他与Rittler一样，否定间接正犯的概念，以共犯是刑罚扩张事由作为前提，但是，“共犯为了将其不法内容从正犯行为的不法内容中排除，”身份者不实施的情况下，“正犯行为并非不法，”因此身份犯也不成立。总之，他与Rittler不同之处在于是通过身份者实施还是通过非身份者实施。
此外，他还认为德国通过构成的身份和加减的身份的区分来处理问题是不合适的。他对模仿过去德国27年草案所规定的区分进行批判，认为这是全体草案中最大的失误，他认为以所为的不法为限，将其归属为共犯才是正当的，对于这个，责任应个别判断。因此对于身份犯，通过是与不法相关，还是与责任相关的判断，决定对共犯者的效果。众所周知，以不法身份责任身份的区分，西田教授也将其作为日本现行刑法65条的解释基准提过。
此外，Zimmerl还认为这种关于身份犯的观点对目的犯也同样适用，首先，他将目的犯区分为真正目的犯和不真正目的犯，以前者为例，以流通使用为目的伪造货币，因其目的的内容阻却了法秩序，属于可罚的违法类属。在这种情况下，只要求正犯行为表现出了实现构成要件的客观的倾向，不关心实际上正犯者是否具有该目的，也就是说，目的不作为主观的要素，而作为一种行为的客观的倾向，即把主观的违法类型要素还原为客观倾向。
与此相对，不真正的目的犯的目的指向是事实本身，没有阻却法秩序的损害性，例如婚姻目的。在这种情况下，不是违法要素，而是责任要素的问题。
基于此，Zimmerl认为在对待共犯的问题上，目的犯与身份犯可以同样对待，也就是说，真正的目的犯的情况下，由于构成要素要件成为问题，其效果也归属于共犯者，不真正目的犯的情况下，由于其目的是责任要素，只有对该目的者才成问题。
在这种背景下，出现了极力排斥主观的违法要素，客观地把握违法这种观点。在奥地利的犯罪体系中，违法被理解为一种客观的、外部的东西，只有在论及责任问题时才考虑主观的要素。因此，主观的违法要素被极力排除。目的犯的情形中也不将其作为违法要素。例如上述Zimmerl认为将目的理解为行为的客观倾向，作为责任要素。此外，在德国占据主导地位，给之后的刑法体系带来深远影响的目的行为论却并未给奥地利带来任何影响。因此，传统的白令体系得以长久维持，在奥地利存在着客观主义学派和主观主义学派的对立。客观主义学派认为对社会有害的外部态度是犯罪的本质，而主观主义学派认为行为者抱有的对社会的有害心理状态是犯罪的本质、要素，但是将违法看作客观状态，排除主观的要素是两学派共同的基础。
例如，主观主义学派的代表人物Nowakowski认为，“其行为只要侵犯了法益就常常是违法的”，关于目的犯，“主观的要素被完全客观化”。也就是说，在这种情形下，“违法并非意愿，而是被意欲驱使的事态，这里行为者的意思，有着违法的行为，是有责的，但不能说其本身是违法的”。
此外，像不能未遂的情况，并不存在对应的客观不法的情况，认定其为“无不法责任”只要对与行为相关的行为者内部的关系的评价是充分的话就可以追究责任，也就是说虽然客观上适法，但存在有责可罚的态度，赋予了不能未遂可罚性的理论根据，这里将不法作为一种客观的法益侵害或侵害危险性可以说是一种极端的见解。
这样，沿着与德国不同的方向发展的奥地利，在第二次世界大战后认识到了刑法修改的必要性，因此成立了委员会。关于参与体系，采用了统一的正犯体系，即参与者的全体都应该作为正犯来把握，每个人都应当受到适当的处罚。
然而，关于共犯与身份的问题，在第14条第1款和第2款规定违法身份的效果应该及于一切参与者，与此相对，责任身份只是对个别的人起作用。这就与上述Zimmerl的提案和之后Nowakowski认定的观点一致。他们都认为像德国那样对构成的和加减的身份犯进行区分是没有理论根据的。
但是，与身份犯相关的情形下，虽说不法与其身份有关，对非身份者而言其效果也相同，这是否与各参与者相对于其他参与者保持相对独立性这一统一的正规体系的前提不相容呢？例如，Kienapfel认为当初采用了统一的正犯体系与违法身份对非身份者也产生影响是矛盾的。Roeder也主张该条文与统一的正犯体系相矛盾所以应当删除。但关于这一点，很多的论者认为并非是将身份者的不法归属于非身份者，而是归属于自身的不法，这样就与统一的正犯体系就不矛盾了。
但是，也有观点认为关于身份犯问题的第14条是一种对统一的正犯体系的修正。
例如，第14条第1款、第2款规定了自手犯和特别义务犯的情形。前者规定了自手犯的犯罪，即近亲相奸和伪证罪的情形，犯罪的成立与否受直接实施行为者的行为左右。而特别义务犯如公务员的滥用职权罪、渎职罪等“法益的侵害，受有资格者是否有犯罪故意左右”。关于此，Nowakowski有如下论述，“公权力的滥用和虚假证言的不法都以主观的成分为内容，所谓滥用，不仅仅是语言上，在实质的内容上也包含故意导致的错误。”这样，他认为对于特别义务犯，身份者的故意作为对不法而言是决定性的因素。如果这样考虑，特别义务犯的情形下，只有身份者客观上的参与是不充分的，在实际的判例当中，这样的情况下，根据身份者的行为的故意，非身份者的行为也得到承认，成为非身份者而受处罚。这样，Nowakowski和判例的解释终究还是认为是对统一的正犯体系的修正。
此外，这里列举的Nowakowski的见解与其过去的见解有大幅的转变。即，如上所述，他过去认为违法是客观存在的，应从主观的要素中排除出去。因此，在根据不法概念进行处罚没有根据的情况下，他提出了“无不法责任”的概念，维持其客观性。但是对于特别义务犯的情况，身份者故意作为对于违法是决定性的，并将其故意置于不法的位置，从而变更了从前的学说。进而遵从德国人的不法论的观点。他的这种见解的变化，表明了一贯的将不法作为外部的法益侵害的主张是有界限的，存在身份者有意识地实施行为是不法的必要条件这种情形。
然后，对于奥地利的这种状况，虽然采用统一的正犯体系，指出“以‘正犯’为不当的标签下，的确创设了古典的共犯规定”。总之，把各人都作为正犯来把握，虽然将各参与者独立看待，但在各个点上承认其从属性与过去的共犯体系是相同的。因此，如果采用统一的正犯体系，就应当如Roeder所指出的：“自身不具有义务者地位的非身份者，即使他共同参与，也不能成为义务侵害的正犯。这种共同参与，至少应该与身份者造成的义务侵害区别对待”。
此外，在实务上，第14条第2款也承认了责任身份，指出几乎只有从前加减的身份这一种情形。总之，在责任身份得到广泛的认可的情况下，非身份者不受处罚，在构成的身份的情形下，由于该当身份是不法身份，避免了这样的结果。像这样，在奥地利也是采用类似于构成的、加减的身份犯这样的区分。
六、探 讨
那么，鉴于对德国和奥地利的考察，下面日本的第65条应该怎样解释进行讨论。
众所周知，对于第65条的条文，日本的判例及多数说都以构成的身份、加减的身份的区分作为前提，从而在处理上进行区分。然而，像这样的区分并没有理论基础，因此主张以下的见解。
譬如，团藤博士，“无论是构成的身份犯，还是加减的身份犯，不管哪一类行为者都是因为有某种身份而被定罪的，这一点是不变的，因此，第1款是关于两重身份犯的共犯成立的问题，第2款只是特别规定了不真正身份犯量刑的问题”。众所周知，根据罪名和量刑分离对于这个问题进行批判。对于如果解决开头叙述的量刑上的失调，也是一个问题。
另外，以有关共犯的要素从属性限制从属形式为基础，泷川博士认为，第1款的构成的身份“身份是构成规制行为违法性的要素”，第2款的加减的身份“身份是构成规制行为责任的要素”，因此，第1款的连带处理和第2款个别的处理是没有矛盾的。
平野博士也仿效这个见解，作出了“这样考虑的话，与其说第 65条采用限制从属性说没有造成妨碍，不如说是间接地奠定了基础”的论述。只是，仿效佐伯博士，“在违法性中，作为例外的，就是自身专属的问题”，“根据自身的违法性的有无来衡量刑罚的轻重，适用于刑法第65条的第2款规定”，虽有限定,但违法的相对化这一点也受到了关注。
对此，西田教授认为，泷川说的“构成的=违法”“加减的=责任”为区别点应当受到批判，再进一步，不管是构成的还是加减的，决定了第1款是违法身份的连带性，第2款是责任身份的个别性。西田教授对于奥地利将此立法化的规定给予了高度的评价，并主张日本的第65条也应该这样解释。
可是，对此，限制从属形式只是将正犯的不法是共犯成立的前提这一必要条件表示出来而已，也有观点认为，从这里可看出正犯的违法对于共犯来说不一定具有理论上的必然的连带。
并且，西田教授“参与者之间共同的是，侵害了实体上的法益”，例如，关于违法性阻却事由的情况，“有多个的犯罪参与者的情况下，各人的违法评价也是不同的”，这种相对化得到承认。因此，作为身份犯的情况，有违反身份的对于共犯也应起到连带作用，这一主张似乎缺乏一贯性。
正如平野博士所指出的那样，不能否认“因为共谋共同正犯概念的出现，正犯概念实际上正在消亡，至少在德国统一的正犯概念很容易就会消失”，所以像西田教授主张的，现在的日本可以与奥地利一样，区分违法身份和责任身份，据此探讨身分犯的问题。
但是，正如在讨论奥地利时所明确的那样，违法是客观的，因此对所有参与者都适用的情况下，就产生了问题。例如，违法是客观的，责任却是主观的，由于客观上不法不存在时承认不能未遂，最终，在特别义务犯的情况下，身份者故意参与对于不法是决定性的，连主张不法责任构成说的Nowakowski也承认了人的不法论。同时，主张区分不法身份、责任身份的Nowakowski也承认，因为根据每次判例的解释不同，两者的区分也不同，所以不像德国那样明确的列举。在奥地利的判例实务结论上，指出与德国的构成身份犯、加减身份犯的区分非常类似，实际上，以这个区分为依据是否有利还是一个疑问。
另外，十河教授认为“身份，结果和其它的构成要素一样，也是该当犯罪类型的违法性、有责性奠定基础的要素之一……因此，关于共犯从属性，将身份犯和与除此之外的犯罪进行区别处理是缺乏合理性的……”，以身份是构成必要条件要素为限，就应该承认身份的连带作用。因此，第65条第1款规定了通过构成的加减的身份的连带作用，第2款是关于“符合构成要件该当性之后被断出来的违法性及责任”，只对有那个身份的人的自身起作用。
然而像这样的解释，与其说是身份的问题解决不了共犯从属性的问题，不如说是没有考虑到以承认自身专属性为方向而成立的这条规定的历史。譬如，把惯犯理解为是要求行为者具有很高的责任非难，倒不如说，如果不考虑各人的不同而评价，对于非惯犯也像惯犯那样处刑是不恰当的。
七、笔者的见解
根据以上的考察，下面想谈一下个人的见解。身份犯的情况下，以身份者以行使那个行为作为犯罪的本质意义从正面来看是肯定的。说起非法，因为参与者相互的评价是不同的，身份本来应该是被个别评价的，身份者参与的情况下，通常认为身份者与非身份者相比较非法性较重。
在本文中，从历史发展来看，日本、德国和奥地利关于身份犯的规定，根据共犯从属性的一般原理并没有得到解决，需要换个角度来思考，并且，在立法上，维持身份的自身专属性的想法也明确起来。像奥地利的现行刑法，同样是特别义务犯，由于没有排除身份者的义务侵害的观点，采用了以违法身份、责任身份作为区分，因此不得不面对同样的问题，同时，与其说在这种情况下得出来的归结实际上并不能取代以前的构成的、加减的身份的区分，不如说是因为责任身份的解释过于狭义，多数情况下非身份者被断定为违法身份进行处罚，处罚的范围是否也扩大的悬念就产生了。原本，在现有的条文并不存在这样的解释，以此为处罚根据，在罪刑法定主义上也是有疑义的。如果这样考虑，过去的构成的身份犯与加减的身份犯的区分，也是有一定的合理性的。
根据第2款规定，身份本来就是自身专属物，不是正犯从属物，与每个参与者的身份一样评价。第1款规定是关于只是在非身份者参与构成的身份犯的情况下，不作为所谓法律上中立的行为，而是作为违反促进身份者的特别义务的理由受到处罚。只是通常，考虑非身份者与身份者相比非法机率较低，所以在量刑上应酌情对非身份者给予减轻，最终，这在修订的刑法草案中体现出来，我认为这是很恰当的。
编辑：马玉洁
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