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张明楷2017.8.29中院讲座-刑法适用的关键环节
一、直觉。法律的协调,法律的解释问题
1.类似事件的比较,与常识的比较,寻找合理的解释。
例:扒窃,触手可及的理解是错误的。
未成年人哥成年人的共同犯罪。是否有交易不代表是否为抢劫。
2、正义感
3、处理案件首先要说服自己
二、法律条文的解释
1.注重自己的潜理解
比如盗窃的传统概念已经落后。拘禁,行为人用开水烫,致被害人伤残,应定两罪,没有故意伤害行为造成伤害,死亡定一罪。
刑讯逼供致人死亡定故意杀人有问题,没有杀人故意。
2.要充分考虑条文的不同解释
不要只想多数人,权威怎么讲,而要考虑怎样解释更适合你处理这个案件,很多情况下没有统一学说、观点。哪个观点用在这个案件妥当,就用这种学说。法官当然要解释法律。在处理案件时,可以灵活理解、解释法律,灵活适用学说,找到最合适的处理方式。
不是基于本意脱离
三,案件事实的认定
1.从客观出发
一人穿高仿外衣参加晚会,想换别人真正高档衣服,结果还是把自己的衣服穿回去,不构成犯罪。主观故意怎么认定?
2.事实的认定一定要精细,比如财产犯罪,从结果入手,被害人是谁,
租车诈骗,骗租赁公司的车,车到手就是诈骗既遂。把自己的车押给别人,押得30,构成诈骗,又盗走,构成盗窃。
贷款诈骗同时骗他人担保,构成贷款诈骗和诈骗两罪。
3.不要轻易固定案件事实,注重多面性
4.不要离开构成要件认定事实
5.要善于利用案件事实存疑有利于被害人的原则
行贿人说被索贿,受贿人说主动送,认定行贿人被索贿,受贿人被主动送。
连续被撞的死者,无法认定被谁撞死,第一人未采取适当措施,对死亡结果负责。采取适当措施,无法判断时,均不对死亡结果负责
四、事实比构成要件多可以定罪,少的不行
性质行为高得可以评价为低
不要想从某一点上区分罪名
五、1.介绍容留卖淫可以同性定罪。
2.祖传的珍贵濒危不应定罪。有驯养证无运输证的运输途中不要定罪。从法益角度来讲
3.行政法上的枪支不能认定为刑法上的枪支
4.集资诈骗中返还的数额不应扣除
5.吸收公众存款用于自己经营不应构成犯罪。
(两罪的区分在于有没有非法占有目的)
6.传销中的最底层是被害人
7.非吸投资人应该风险自担
8.共犯对结果有无预见决定是否对结果承担责任
9.赞成诈骗退赃后减轻
可以免刑的当然可以减两档
10.串通招投标罪不能狭义理解为招投标法中的概念,参与招投标即可,建议和受贿并罚
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