规定
抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
中华人民共和国担保法(中华人民共和国主席令八届第五十号,1995年6月30日通过,1995年10月1日起施行)第三十八条
释义
本条是关于设定抵押权的规定。
设定抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为,该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致,还要求通过一定的法律形式表现出来,该种法律形式就是合同。合同有口头和书面之分,口头合同一般适用于数额不大或者即时结清的民事法律行为,对于比较重大、比较容易发生纠纷或者需经一段时间才能终结的民事法律行为,则应当采用比较严格的书面形式。抵押涉及的财产数额较大,法律关系比较复杂、而且要在一段时间内为债权担保,因此,我国担保法规定,设定担保权,“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”书面形式的合同包括:1.一般书面形式。即行为人采用文字形式表达自己的意见,并且签名、盖章后即发生法律效力,不需要履行其他法律形式。2.特殊书面形式。即行为人除用文字形式表达自己的意思外,还需要履行公证、鉴证、审核或者登记的法律手续。担保法规定的抵押合同,大部分属于特殊书面合同,即合同需要经抵押物登记才发生法律效力;只有极少数的财产,比如对生活用品的抵押,才允许采用一般书面合同形式。
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