商品房开发商的欺诈认定及法律适用

             　　案情回放：
　　外地市民施某和苏南某市商品房开发商（以下简称开发商）于2003年12月20日签订了《商品房买卖合同》，合同约定施某以59.7万元的价格购买开发商公开出售的一幢面积约200平方米的现房住宅，同时约定交付房屋90日内办理房产证，施某按约履行了付款手续，开发商一直没有办理该房屋的产权证。施某在合同约定取得房产证期满后半年即2004年9月20日向仲裁委申请仲裁：请求开发商立即办证并承担违约责任，开发商书面答辩称：因为施某破坏绿化所以不予办证。但开发商在2004年10月16日的仲裁庭审中陈述所涉房屋因被法院查封无法办证。仲裁庭当即休庭，施某委托代理人查清合同所涉房产本系另一家开发公司的房产，且于2001年3月14日已被当地法院查封并持续至调查时。施某因此认为开发商存在欺诈，于2004年10月29日向仲裁委提起变更仲裁请求申请书，但仲裁委于2004年11月15日作出不予受理，另案提起申请的决定书。
　　施某按照仲裁委的要求，另案申请仲裁：请求确认双方合同无效，要求开发商返还购房款、赔偿房产升值差价及装潢等实际支出，并增加赔偿购房款的70%。
　　开发商辩称：争议房产已于2001年7月由查封法院通过调解书调解给开发商，只是没有办理房产过户手续，而且自己也是在办证过程中才知晓房产被查封的事实。且提供2001年当地土地管理局签发的划拨土地使用证、法院的调解书和第一次仲裁庭审后即2004年11月3日办到的房屋产权证书。
　　法律评析：
　　第一、本案法律关系的认定应属商品房买卖关系
　　施某和开发商于2003年12月20日签订《商品房买卖合同》后，施某按约履行了付款手续，开发商交付房屋。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及相关规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”也就是说，只要商品房买卖过程中，双方的意思表示及合同内容符合商品房买卖的特征，就应当确定商品房买卖关系成立。据此应当确认施某和开发商之间的法律关系是商品房买卖合同关系。
　　第二、本案合同效力的认定，应当依法确认无效
　　在本案的商品房买卖关系中，当事双方主体合法、合同约定权利义务明确且已经实际履行房屋交付行为，但是庭审通过调查存在以下几点事实：
　　一是开发商卖出时房产原是另一家开发公司的，虽在2001年7月通过法院调解给本案开发商，但一直没有办理过户手续；二是合同所涉房产自买卖合同签订后至争议发生提交仲裁委时一直被法院查封；三是开发商持有的土地使用证是划拨的国有土地使用证。
　　根据我国的《城市房地产管理法》第37条规定“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”和“未依法登记领取权属证书的”房产不得转让。我国《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条中有关划拨土地适用范围规定都不包括房地产开发。“豪华住宅用地”“有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”本案中房产面积达200多平方米且称为“别墅”，显然不在国土资源部发布的《划拨用地目录》之中。
　　由此可见，本案开发商的出卖房产行为同时违反了我国相关法律的三条强制性规定，依据《合同法》第52条规定，双方的商品房买卖合同应当依法确认无效。
　　开发商对此提出了几条辩驳理由，笔者分析如下：
　　一是，房产已经法院调解给开发商就可以认为房产归开发商所有。笔者认为这是不符合我国法律规定的，根据建设部《城市房屋权属登记管理办法》第5条规定“房屋权属证书是'权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的惟一合法凭证。”所以本案房产是否属于开发商所有只能够依据房产证来判断。法院的调解书和协助执行通知书不能代替房产证的效力，上述文件至多只能认为该房产存在归其所有的可能性。
　　二是，查封是在调解前就裁定了，因此仅是针对原开发公司。笔者认为这是对有关查封的法律含义的误解。查封是法院对案件涉及的财物进行保全的一种方式，任何人都必须遵守。任何人随意处分法院查封财产都是对法律尊严的藐视，都应当受到法律的追究。本案所涉房产从2001年3月至施某申请仲裁时即2004年9月一直处于法院的查封状态的。应该明确法院的查封行为对象是该座房产，之所以裁决书中明确原开发公司的房产是因为房产在没有过户之前仍为其所有，而不是查封原房产公司。
　　三是，土地使用权可以通过事后补交出让金而使合同效力补正。划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。我国《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权暂行办法》等法规都明确规定：未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。
　　根据《城市房地产管理法》第39条规定，以划拨方式取得土地使用权进行商品房开发，必须符合以下三个条件：
　　一是应按国家有关规定报有批准权的人民政府审批，县级以上人民政府按出让土地的批准权限处理。未经批准擅自进行房地产开发的，按无效法律行为处理；二是应由土地使用权受让人办理土地使用权出让手续，与县级以上土地管理部门签订土地使用权出让合同，同时按国家有关规定缴纳或补交土地出让金，或者经批准按规定转让获利中的土地收益上缴国家或经批准将获利中的土地收益作其他处理，将划拨土地改为出让土地，取得《国有土地使用证》；三是补办土地使用权出让手续，须具备：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照签订的土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
　　综上可见，本案开发商首先是违法将国有土地进行房地产开发，又没有办理相关手续将开发的房产卖出。前后行为均明确违反法律、法规的禁止性规定，没有法律规定可以通过补办相关手续使其补正合法。显然不可能通过补交出让金以使无效的合同补正。
　　第三、开发商的出卖行为明显构成经营者欺诈行为
　　根据《最高院关于贯彻民法通则若干问题的意见》第68条规定，即“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误判断意思表示的，可以认定为欺诈行为。”又根据王利明教授的观点，有义务告知对方真实情况而故意不告知，应认定为故意隐瞒。
　　针对本案，开发商的故意欺诈行为是非常明显的，分析如下：
　　1、开发商公开出卖房产时明知房产被查封事实。从法院的查封裁定书、调解书和协助执行通知书等相关法律文书内容及时可以看出2001年7月的法院民事调解书表明法院将包括施某购买的房产在内的十幢房屋一并调解给开发商的；协助执行通知书中法院也是要求房产局协助开发商将上述房产同时过户的；庭审调查资料表明调解书要求一并过户的房产里面没有查封的房产已经都被开发商于2001年12月即过户到自己的名下，而被查封的几幢房产都没有过户。这充分表明开发商早已依据调解书和执行通知书进行过户，在办理过户手续的过程中也已经知道房产无法过户是因为被法院查封。
　　2、开发商有义务向施某告知房产相关的重大事实。开发商作为商品房合同中出卖方的义务并不局限于给付房产，还包括交付房产证土地证、告知房屋相关的纠纷情况及其他一切可能影响使用的瑕疵。本案中，合同所涉房产被法院查封，即使不违法也是直接影响到购房者行使所有者权利的，开发商有告知义务。
　　3、开发商自始至争议发生时一直隐瞒房屋非其所有并被查封的事实。在双方签订的《商品房买卖合同》中开发商还对施某“保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷的。由出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。”直至第一次仲裁的答辩状中开发商仍称是因为施某破坏绿化所以才没有办证。
　　由此可见，开发商作为房产开发商没有向施某尽到告知义务，故意隐瞒重大事实，存在明显欺诈行为。
　　第四、本案应适用惩罚性赔偿
　　惩罚性赔偿的要求缘自施某认为自己在这次房产买卖中是处于消费者的地位，依据《消费者权益保护法》提出双倍赔偿的请求无可厚非，笔者认为依据是相当充分的。
　　1、施某和开发商符合《消费者权益保护法》上的“消费者”和“经营者”的特征。
　　（1）本案开发商的经营范围包括房地产的开发和经营，是合法的房地产经营者。虽然房产的先期开发是由原开发公司实施的，但法律并没有规定房产一定要从头到尾是自己开发，才能以商品房买卖。（2）施某是在开发商公开设立的售楼处购买，买房后施某作为住所进行了大量的装修，符合一般消费者的要求。（3）在房屋买卖过程中，开发商公司一直都是以开发商的名义进行销售的，且一直也没有告知房屋相关真实情况。
　　退一步讲，开发商与施某进行的商品买卖行为，不能因为开发商的资质，或是房产获得方式，或是房产本身是否是商品房等等，就变成了其他性质的行为。
　　2、我国《消费者权益保护法》及江苏省地方性法规支持双倍赔偿。
　　江苏省人大制定的《江苏省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第12条规定：“房地产经营者应当严格执行国家有关房地产开发管理的法律、法规和规章，不得有下列行为：即（六）法律、法规规定的其他禁止性行为。”
　　这条规定明确的表明房地产经营者的经营行为是受《消费者权益保护法》调整的。前文中，笔者已充分论述本案中开发商的行为是违反多项法律法规的禁止性行为，因此也是违反《消费者权益保护法》规定的行为，行为的后果也就应当依据消法的规定处理。
　　依据《江苏省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第24条规定，即“经营者提供商品或者服务有下列欺诈行为之一的，应当按照消费者的要求增加赔偿其所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍：即（五）法律、法规认定的其他欺诈行为。”通过笔者的论述已经明确，对本案中开发商的行为依据《最高院关于贯彻民法通则若干问题的意见》第68条和《江苏省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第12条等法律规定，应当认定构成对施某严重欺诈。
　　根据《消费者权益保护法》第49条规定被申请人存在欺诈行为依法应当按照消费者（即本案的施某）的要求增加赔偿其所受到的损失，增加赔偿的金额为购买房产的价款的一倍。
　　3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关惩罚性规定也支持施某的合理合法赔偿请求。
　　最高院此解释中规定五种情形（即解释的第8条和第9条）导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，适用惩罚性赔偿，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
　　对于本案来说，最高院这个解释里虽然没有直接规定开发商卖出被查封房产适用此条款。但本案开发商的行为完全符合本解释适用条件，理由为：首先本案是属于商品房销售的欺诈，与最高院解释两条款规定类型相同；其次符合最高院解释的目的和要求，即因为开发商的过错（即非法交易应该被确认无效）导致施某不能依据合同取得房产。根据民法类推原理，应当援引最高院的此解释要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。而且本案中，开发商是卖出被法院查封的没有划归自己名下的且土地是划拨来的房产，其欺诈行为的违法性质远比最高院解释的第8条和第9条规定要严重的多，所以援引根本违约情况下惩罚性赔偿的规定，显然符合法律精神和体现司法公正。
　　第五、施某要求的房产升值差价应依法依理给予支持
　　合同所涉房产一年来价格在不断上涨，如果因合同被确认无效，仅要求开发商返还当初签订合同时的价款显然是不公正的。让违法者因为违法事由获利是不符合基本社会规范，也更是不符合法律的最基本的正义和公平的理念。继承法中规定杀害亲属者是得不到继承权就是最好的例证。其实我国的合同法的总则部分对于故意违反合同约定履行时遇到价格变化如何处理已经早有规定，即第63条：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨的，按照原价格进行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”
　　因此，对于本案来说，是因为开发商的单方过错才导致合同被确认无效，所以合同无效后施某因为市场房价上涨给施某带来重置同类房屋的损失让开发商来承担是合理合法的。深入思考：
　　第一、法律为谁而制
　　法律既是国家统治的工具，也是社会交往的规范。我国的法律是人民意志的集中体现，应该更多的表现为后一性质。法律是为了追求全社会的公平和正义而制。在现实的社会生活中，因为物质和权力的拥有的量的不同注定了有人是处于弱势地位，有人是处于强势地位。为了尽力缩小现实的不公与法律追求的公平的差距，就有必要给强势的群体科以较多的义务，使其不要因为自己拥有的强势资源而轻易去践踏弱势群体的利益。消费者相对于职业经营者而言，这种弱势是十分明显的，如果不要求经营者负担违法承担更重的义务，消费者的权益是不能够得到充分保护的。对消费者进行倾向性立法保护是现代社会的进步之表现。明白这一实质性的法律原理对法律的理解和适用是十分必要的。
　　第二、类推原理的意义
　　早在唐代的《唐律疏议》中就有“诸断罪而无正条者，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。简单地理解就是：一个违法性质比较重的行为就不处罚，那么性质更轻的行为就自不必过问；一个违法性质比较轻的行为就要处罚，相对违法更重的就更要处罚。
　　这是我国历史上类推原理运用的最优秀的总结。当然在当时主要用于刑事法律的适用上，自从我国在刑法领域推行罪疑从无禁止类推之后，就销声匿迹了。但是民法上并不能如此，相反因为时代的不断发展，各种新鲜事物层出不穷，再完备的民法典也无法囊括所有的现实情形。我国的法官的职能因袭自大陆法系，因此是不能像英美法系一样造法，那么因为法律完善的滞后性就必然要求法官在民法领域要依据民法的一些基本规则，大量采用类推或解释等方法，填补法律漏洞。我国著名民法学者江平教授和王利明教授对此都有专门的肯定性论断。
　　但是，类推原理的适用要把握好两个基本的方面：即一相同类型的法律行为二符合将要适用法律的精神和原则。至于如何适用，是照搬还是适当调整这就要法官依据案情的实际情况，与法官正常情况下法律适用的裁量没有多少区别。
　　第三、法律适用的误区
　　法律是具有统一性和系统性的，一国现行法律规范应该是一个和谐统一的有机联系的整体，每一个部门法即是一套法律的集合，因此，要想使法律得到正确地适用就不能割裂开法律之间的联系。我们多数人都在强调法律优先适用原则，而法律适用的整体性反而被忽视，这造成法律适用的一个误区。结合上述案例来说，只有结合运用《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《土地管理法》、《房地产管理法》、最高法院司法解释、江苏省地方法规、法学论著甚至法学原理，才能完美地解决现实的法律问题。