本文作者：谢沁律师
天地人律师事务所 合伙人
问题的提出
合同纠纷案件中，合同效力的审查是前提，属于人民法院应依职权审查的事项。原、被告双方对合同效力有争议的，或者人民法院审查后认为合同效力与当事人的主张不一致的，根据2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第36条，人民法院应当及时释明，释明的内容包括是否变更或增加诉讼请求。[1]
一般而言，经释明后，当事人主要有以下两种选择：一是坚持原来的诉讼请求。但该种选择相当于无视了法院关注的合同效力问题，一旦法院对合同效力作出不同认定，则被驳回起诉或驳回诉讼请求的可能性极大。二是变更诉讼请求。但该等变更将与原定诉讼策略和诉讼目标相悖，更重要的是，法官的释明仅仅表明法官对合同效力问题的关注，未经最终裁判始终未下定论。
笔者以为，该等情形下，增加预备性诉讼请求不失为一种折中的办法，既关注了法院关注的重点问题，又全面维护了己方当事人的合法权益。因此，下文将重点说明预备性诉讼请求及合同效力争议案件下预备性诉讼请求的应用。
01
何为预备性诉讼请求
预备性诉讼请求，又称为补充性诉讼请求、选择性诉讼请求、备位诉讼请求等，是指在同一个诉讼中，当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。[2]该等诉讼亦可称为“预备合并之诉”或“选择合并之诉”，该等第二位次要请求即为预备性诉讼请求。
根据上述界定，预备合并之诉的诉请可简化为如下公式：请求支持A；如不支持A，则请求支持B。其中，请求A为主要诉请，请求B为预备性诉请。
预备性诉请有以下两个典型特点
一是，预备性诉请与主要诉请之间相互排斥，不能同时得到支持。如请求确认合同无效与请求解除合同，因为解除合同以合同有效为前提。其有别于请求权并列或递进的情形，如请求继续履行及支付违约金，二者可同时得到支持。
二是，预备性诉请可单独另行起诉。如原告（含反诉原告，下同）主张合同有效并诉请继续履行的案件，法院认为合同无效并释明后，原告仍坚持以合同有效为基础提出诉讼请求的，则在法院裁判驳回后，原告可另行基于合同无效提起相关诉讼请求。此有别于《合同法》第一百二十二条规定的责任竞合情形下，违约责任请求权与侵权责任请求权的选择，二者不可同时主张，亦不能同时得到支持。如依据选择的请求权基础败诉了，不得基于另一请求权基础另行起诉。
02
司法实践对预备性诉讼请求的态度
随着司法实务和司法理论的发展，更多的法院普遍认可预备性诉讼请求存在的合理性，且诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求（含预备性诉讼请求）均应予以审理。对此，部分地方高院还出台了意见予以明确，如重庆高院等。
需要注意的是，因目前并无法律法规对预备性诉请进行明确，司法理论对此亦着墨不多，故现行司法实践中，亦不乏有部分法院认为预备性诉讼请求系与主要诉请相互矛盾的两类请求，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项规定之起诉条件之一“有具体的诉讼请求”，应裁判驳回起诉。[3]也有部分法院认为此等情形下，法院应当主动释明，经释明后，原告仍不进行选择的，才能以诉讼请求不明确为由裁定驳回起诉。[4]本文以为，只要预备性诉讼请求本身是明确具体的，则应当认为该等诉求符合起诉条件，因为民事诉讼法要求诉求明确的“主要目的是防止诉讼外的将来事实的发生或不发生会造成诉讼的长久未定状态，而预备合并之诉中的预备请求是以诉讼内的主位请求支持与否为条件的，其是可以掌控的，不会使预备请求的法律效果长久处于未定状态。”[5]且预备性诉请的提出符合诉讼经济和诉讼便利原则，应当认可预备性诉讼请求的价值。
另，还需注意的是，现行司法实践认可的预备性诉讼请求应系同一原告对同一被告提起的。虽然有理论提出了“主观的预备合同之诉”的概念，[6]即存在预备原告或预备被告的情形。但一般而言，在预备原告或预备被告的情形下，将导致当事人的诉讼地位、诉讼请求及争点、审理范围等发生较大变化，故目前的司法实践尚不允许预备原告对被告提出诉请，或者原告对预备被告提出诉请。此亦可从上海高院在《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》第二条的规定中窥知一二。
03
预备性诉讼请求在合同效力争议案件中的运用
基于上述预备性诉讼请求的界定及司法实践对预备性诉讼请求的态度，笔者以为，对于预备性诉讼请求在合同争议案件中的运用应着重考虑以下三个维度：
（一）是否提
在考虑是否提起预备性诉讼请求时，应着重把握以下因素：
1、对案件本身的研究和把握程度。预备性诉讼请求的提出仅限于对合同效力存在较大争议时，根据现有事实和证据材料无法确定合同有效还是无效。如经研究，能够确定合同有效或无效，则无需提起预备性诉讼请求。
2、对法官裁判思维和裁判习惯的预判。如前述，实践中并未完全接受预备性诉讼请求，故此需考虑管辖法院或主审法官的态度，是否可以接受。一般可通过检索管辖法院及其上级法院、主审庭室以及主审法官以往的裁判案例可得知。
另，原则上，主要诉请与预备性诉请均应得到充分的审查，且应当有一定的先后顺序，即应以主要诉请为先，如主要诉请有相应的事实和法律依据，则应当支持主要诉请。但实践中不乏有法官从定纷止争角度考虑，认为原告提出预备性诉讼请求表明其亦可接受该种结果因而不着重考虑其主要诉请能否得到支持。此在主要诉请是继续履行合同，预备性诉请为解除合同及赔偿损失的场景下尤为明显。[7]此种情形下，需要额外慎重考虑是否提出预备性诉讼请求。
3、与当事人充分沟通并提示风险。此需与当事人充分沟通后确定主要诉讼目标与次要诉讼目标，从而确定主要诉请与预备诉请。并及时提示相关风险，如法院可能不接受预备性诉请而需另行起诉，此必将有相应的时间成本和人力成本的耗费等；以及预备性诉讼请求的提出将有可能分散法庭的注意力，无法在有限的时间内充分阐述并争取第一顺位的主要诉讼请求。必要时还应当由当事人签署风险提示书。
（二）何时提
1、诉前提：在综合考虑上述因素后决定提起预备性诉讼请求的，可在起诉阶段一并提起。
需注意的是，在确定管辖法院时，不能对主要诉讼请求及预备性诉讼请求合并计算标的额，只能择其较高者计算诉讼标的额并在此基础上确定级别管辖法院。[8]
2、诉中提：案件审理过程中，如法官对合同效力问题进行释明的，应当引起一定的重视，因为此至少表明了法官内心对此问题存有疑义，笔者建议应当按照法官释明的内容提起预备性诉讼请求。
需注意的是，诉中提预备性诉讼请求属于增加诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条，应在法庭辩论终结前提出。
另，根据《民诉证据规定》（2019）第五十五条，法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限，实践中，法官也会询问各方是否需要重新确定举证期限。对此，笔者以为，如事先未就增加的预备性诉讼请求进行充分的准备的，应向法庭明确需要重新指定举证期限，以便及时调整诉讼策略和诉讼方案。
（三）如何提
前已将预备合并之诉的诉请简化为如下公式：请求支持A；如不支持A，则请求支持B。具体到合同效力争议案件中，其可能的主要运用场景为：
场景一：原告基于合同有效请求继续履行合同及由被告承担违约责任及/或赔偿损失，如合同无效，则请求相互返还及/或赔偿损失。
场景二：原告基于合同有效请求解除合同及由被告承担违约责任及/或赔偿损失，如合同无效，则请求相互返还及/或赔偿损失。
场景三：原告请求确认合同无效及相互返还及/或赔偿损失，如合同有效，则请求解除合同及由被告承担违约责任及/或赔偿损失。
此仅是对合同效力争议案件下可能的主要诉请及预备性诉讼请求进行的初步提炼，还需结合具体案情及事实和理由进行明确。
*以上是笔者对本文标题所涉问题的一点思考，希望借此文与诸位同仁探讨，欢迎批评指正。
参考文献
[1] “增加诉讼请求”系《九民纪要》新增的内容，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008）（下称“《民诉证据规定》”）第三十五条仅规定，当事人主张的民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。而2019年新修正的《民诉证据规定》第五十三条虽未明确规定法院的释明责任，但其明确要求将民事行为的效力作为焦点问题进行审理，结合无效之绝对无效、自始无效等性质以及九民纪要之审判精神，本文认为，此种情形下，法院仍有必要进行释明。
[2] 《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007）第52条
[3] 如（2016）苏0411民初4300号民事判决书
[4] 如（2012）长中民征终字第3754号、(2017)浙0521民初1840号民事裁定书
[5] 参见《预备合并之诉的裁判规则》，载《人民司法》2008年14期。
[6] 参见邓业军：《预备合并之诉的提出和审理》，载高杉LEGAL。
[7] 如（2014）浙湖商终字第185号民事判决书。
[8] 参见（2019）最高法民辖终338号、（2018）粤民初120号民事裁定书。
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