作者：北京国枫律师事务所 王冠
（一）发债新规实施前，境内企业直接在境外发行1年以上的人民币债券（即境内非金融机构依法在境外发行的、以人民币计价、期限在1年以上（含1年）按约定还本付息的有价证券），适用国家发展改革委《关于境内非金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券有关事项的通知（发改外资[2012]1162号）》（境内非金融机构在除香港之外的国家或地区发行人民币债券，参照该通知执行）。境外直接发债需满足以下条件：
1、境内企业应符合国家发改委规定的资质条件，包括具有良好的公司治理机制、资信情况良好、具有较强的盈利能力、募集资金投向应主要用于固定资产投资项目并符合国家宏观调控政策、产业政策、利用外资和境外投资政策以及固定资产投资管理规定、所需相关手续齐全、已发行的所有企业债券或者其他债务未处于违约或者延迟支付本息的状态、最近三年无重大违法违规行为；
2、直接发债应经国家发改委事前审批；
3、 赴香港发行人民币债券形成的外债，应按现行外债管理规定办理外债登记、还本付息等手续。
发债新规实施前，境内企业直接发行人民币以外的其他币种债券，则适用国家计委、中国人民银行《关于进一步加强对外发债管理的意见（2000年2月23日）》。境内企业需符合以下条件：境内企业应符合发债资格要求。境内机构（财政部除外）对外发债资格由国家发改委会同人民银行和有关主管部门，借鉴同际惯例进行评审后报国务院批准；同时，直接发债应经国家发改委审核并会签国家外汇管理局后报国务院审批。
鉴于政府主管部门监管严格、境外直接发债门槛较高，因此在发债新规实施前，很少有境内企业直接在境外发行除人民币币种外的其他币种债券，即使发行人民币债券，发行主体也多为中央企业。其他企业多采用在境外（通常在香港、英属维尔京群岛、开曼群岛）设立的全资子公司作为发债主体在境外间接发债，债券币种可为人民币也可为其他币种。
（二）发债新规实施后，国家发改委将人民币及其他币种的境外债券纳入统一管理，即要求境内发债主体事前向国家发改委（或外债规模切块管理改革试点的地方发展改革部门）办理备案登记手续，并要求在每期发行结束后报送发行信息。此外，国家发改委亦同时要求外债规模切块管理改革试点地区（以下简称“试点地区”）的地方发展改革部门防止以备案登记名义进行变相审批。发债新规将境外发债事前审批改为事前备案登记，放开了对境内企业直接发债的监管。
（一）发债新规实施前，境内企业采取间接发债的，其发债主体及境内母公司无需就该境外发债符合国家发改委制定任何资质要求，亦无需国家发改委审批。但应设置如维好协议（Keepwell Deed）、股权回购承诺函（EIPU）等不同增信措施，境内母公司亦通常需要提供跨境信用额度支持，风险较大。如境内母公司采用跨境信用额度支持等增信措施，则需履行外汇管理局登记手续及需符合外管局的要求，按照国家外汇管理局《关于发布<境担保外汇管理规定>通知（汇发[2014]29号）》的规定，向相应外汇管理局办理跨境担保外汇登记，否则该等发债募集资金无法流回至中国大陆使用。
（二）发债新规实施后，国家发改委将境内企业间接发债也纳入了监管范围，即要求境内企业通过其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具须事前向国家发改委（或试点地区地方发改委）申请办理备案登记手续，并在每期发行结束后报送发行信息。发债新规实施后，国家发改委将直接发债及间接发债纳入统一监管，在该模式下，境内企业无需另外再寻求回流路径将发债资金搬入境内。若境内企业仍采取间接发债模式的，除遵守发改委的规定外，还须遵守国家外汇管理局的相关规定。
综上，发债新规对于境外间接发债模式加强了监管，原为多数境内企业选择的境外间接发债方式，越来越多主体开始转为申请直接境外发债方式融资。
境内企业境外发债，因其控制的业务、资产及权益通常位于中国境内，因此需要境内律师提供相关法律服务。该等法律服务的一般内容包括审阅债券募集说明书中的有关中国法律问题，草拟与发行主体有关的中国法律、法规概述，出具法律意见书。
境内律师一般审阅债券募集说明书中风险因素、发行主体有关信息、中国法律法规等相关部分。境内律师需要对中国相关法律、法规有全面了解，同时结合境内企业的实际情况，验证债券募集说明书的相关部分是否表述正确。境内律师草拟法律、法规部分时需注意相关行业的管制法规（特种行业的生产经营资质许可、环保合法合规要求、房地产行业从事房地产开发是否符合中国政策法规规定、外资管理部门对于外资投资项目的禁止、限制性规定等）以及与债券发行相关的法规。有由于境外发行债券发行文件一般是英文表述，因此从事该等业务的境内律师通常需具备一定的英文水平。
境内律师通常需要根据上述核查情况，应发行境外债券承销商的要求出具相关符合要求的法律意见书。该等法律意见书通常包括以下内容：
境内企业是否有效设立并依法存续的，是否具有独立的企业法人能力，其设立及历次股权结构变更是否履行了合法的审批及内部决策程序；境内企业是否存在清算、注销等影响公司存续的情况；是否存在营业执照吊销的风险；
境内企业的出资是否已全部按照法律规定及章程规定出资到位，出资方式是否符合法律规定，出资上是否存在质押等担保权利或其他第三方权益，出资权益是否为其股东依法享有；
境内企业是否取得了其依法存续的批准及证书，是否取得了其开展正常业务所需的许可及资质证书，该等批准、证书、许可目前是否有效及是否可以续期；
境内企业从事的业务是否符合相应营业执照载明的经营范围，是否存在超范围经营的情况；
境内企业是否拥有独立的法人地位、法律权利或授权或取得相应的政府批准以拥有、租赁、被许可以及使用其资产与财产（包括土地使用权及房屋），该等资产与财产上是否存在抵押、质押等担保权益或任何其他第三方权益。以及该等事实的存在是否会对集团成员各公司的经营造成重大不利影响；
境内企业（包括但不限于税收、环保、社保等与公司经营相关的各方面）是否违反过中国法律、法规、规章或命令；如果有违反，该等违反是否会对国内公司的经营造成重大不利影响；
境内企业正在履行的重大合同，是否合法有效，是否有违约风险？相关合同是否存在本次交易前需交易对方同意或认可的条款；
境内企业是否存在重大诉讼、仲裁、行政处罚事项，以及该等事项是否会对境内企业的经营造成重大不利影响；在中国法下，境内企业的资产是否享有主权豁免或其他权利而导致无法被诉情况；
债券的发行涉及的中国审批程序：如债券的发行是否需要中国政府审批或备案，如涉及商务部门境外投资审批程序、发改委备案备案程序、外汇管理部门外汇登记备案程序、国有资产监督管理机关审批程序等；以境内企业资产或国内股权抵押或质押为境外债券发行进行担保需要履行哪些审批、备案手续等；
境内企业是否有权签署相关的交易协议，是否有能力履行协议项下的义务。境内企业已经履行了合法且必要的审批及内部决策程序；
交易协议的签署、执行及履行不会使境内企业违反中国相关法律法规、突破公司章程、工商注册或其他业务资质的范围；交易协议中对于协议的管辖法律及法院管辖的选择不违反中国法律，对管辖法律及法院的选择是合法有效的。相关的法院判决是否能在中国法院得到承认与执行等。
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