摘要：房地产企业进入破产程序后，其向在银行保证金账户中的按揭保证金如何处理？按揭合同如何履行？现行企业破产法没有明确规定，实务中处理并不一致。基于保证合同的从属性以及担保物权的行使规则，按揭保证金符合相应条件即可认定为金钱质权。管理人虽无权解除按揭保证合同，但可以依法取回按揭保证金。
关键词：房地产企业；保证人破产；按揭保证金；管理人
近年来，在经济下行的大趋势下，随着国家对房地产政策的调整以及市场的饱和，各地涌现大量中小房地产开发企业破产潮。鉴于我国房地产企业开发过程中大量存在房地产开发企业为购房人向银行按揭贷款购房提供保证（一般保证或连带保证）担保的方式，实践中引发大量纠纷。房地产开发企业进入破产程序后，按揭保证金的性质、按揭合同的履行、按揭保证金的取回兼及债权人的保护等成为实务面临的难题。笔者试对上述问题逐一分析。
一、按揭保证金的实操
按揭保证金，又称“按揭贷款保证金”，在我国房地产开发过程中普遍存在。以商业住房为例，具体操作方法是房地产开发企业先与银行签订《按揭贷款合作协议书》等类似合同，约定银行为房地产开发企业开发楼盘的购房人（购房人亦为借款人，贷款人则为某银行）发放住房按揭贷款，而房地产开发企业在某银行开立保证金专户（专户内资金仅用于承担保证责任且房地产开发企业无权支取，但可以享有利息请求权），并按着发放住房贷款余额的一定比例（如10%）存入保证金专户，为银行的按揭贷款提供一般或连带责任担保。当购房人取得房地产证，并办妥以银行为抵押权人的抵押权登记手续后，银行将房地产开发企业保证金账户中的对应保证金退还给房地产开发企业。其间，若购房人未按合同约定按期还本付息的，银行有权直接从保证金账户中扣划相关款项。《按揭贷款合作协议书》签订之后，房地产开发企业开始进行房产对外销售等活动。
实践操作中，也存在部分房地产开发企业与购房者约定按揭贷款保证金由购房人承担的模式。在购房人缴纳按揭贷款保证金的情形中，当购房人取得房产证并办妥抵押权登记后，再由房地产开发企业将按揭贷款保证金退还购房人。
二、按揭保证金的性质
关于按揭保证金的性质是否属于保证金，我国现行《物权法》抑或《担保法》均无明确规定。2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85规定：“债务人或第三人将其金钱以封户、封金、保证金等形式特定化后，移交债务人占有作为债权担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”应当说该条规定比较原则性，特别是何为“形式特定化”“移交债权人占有”等，均有解释的空间和必要。
最高人民法院2015年公报案例之中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案中，安徽省高院终审认为，当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。
在中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行与献县红星伟业建筑器材租赁站申诉、申请案中，最高人民法院（2016）最高法民申3399号民事裁定认为，银行在发放住房贷款过程中，开发商在银行设立保证金专户，并按主合同贷款金额的一定比例存入保证金为买房人的债务提供保证金担保时，双方已经形成了用保证金账户的资金为个人住房贷款提供担保的书面合意。而且，账户资金均用于保证金的退还和贷款本息的扣划，没有用于保证金以外业务，也符合特定化的要件。因此，虽然保证金账户资金所有权属于开发商，但银行拥有账户资金的实际控制权，符合移交债权人占有的要件，构成金钱质押。
上述两件判决中，最高法院分别对“形式特定化”“移交债权人占有”两个要件进行个案解释，观点一以贯之。至此，或可以得出结论，房地产开发实务中按揭保证金账户内的保证金性质属于担保法意义上的保证金，虽然账户余额可能会发生变化。
三、按揭合同的履行
从合同法理论关于合同主从关系的标准将合同区分为主合同和从合同。在房地产开发企业按揭贷款法律关系之中，房地产开发企业与银行之间签订的按揭贷款合同属于从合同，而主合同则为购房人与银行之间签订的借贷合同。此时，银行为债权人，购房人为债务人，房地产开发企业为保证人。当保证人进入破产程序，主合同尚未履行完毕时按揭贷款合同（特别是涉及保证条款部分）的履行，对银行的利益影响深远。
（一）是否存在选择履行权
实务中，鉴于房地产开发企业与银行之间签订的《按揭贷款业务合作协议》等类似文件约定了包括房地产开发企业承担保证责任、督促还款等法律义务，银行承担持续为符合条件的购房人提供借款等义务，有人认为，房地产开发企业进入破产程序后，《按揭贷款业务合作协议》属于双方均未履行完毕的合同，管理人亦可以选择履行保证责任。
笔者认为，这是对《企业破产法》第十八条的误读。《企业破产法》第十八条第一款规定了破产程序启动后，管理人有权对债务人与对方当事人均未履行完毕的合同决定解除或者继续履行；但是保证合同（或者相关条款）既不属于双务合同，也不属于双方均为履行完毕的合同。
房地产开发企业为银行提供按揭保证金的担保合同（或条款），属于单务合同，不符合《企业破产法》第十八条规定的管理人选择履行权的范畴。
（二）按揭合同履行的异化
保证人房地产开发企业进入破产程序后，而主合同即购房人与银行之间签订的借贷合同却往往处于尚未履行完毕的状态。
依据《企业破产法》第46条第一款的规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”笔者认为，债权人银行有权依据企业破产法的规定向管理人就保证合同申报债权。
实务中，由管理人对债权人申报的债权进行提存，视主债务到期后实际履行情况确定是否需要清偿；管理人也可以在一个确定的时间点按照破产财产分配方案或重整计划对债权人进行清偿后获得对购房人的追偿权。
四、按揭保证金的取回
管理人是否有权对该部分保证金行使取回权呢？实务中处理不一，有法院支持诉讼取回按揭保证金，尽管主合同尚未届期。笔者认为，取回按揭保证金应符合《企业破产法》的规定。
依据《企业破产法》第三十条：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”以及同法第一百零七条第二款：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”按揭保证金属于债务人财产；如债务人进入破产清算程序，按揭保证金转化为破产财产。
依据《企业破产法》第三十七条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。”本条规定取回按揭保证金，管理人应通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，方可为之，也就是说，取回质物、留置物要得到债权人的首肯，符合公平原则。正是因为取回质物、留置物涉及到管理人作出处分债务人财产/破产财产的决定，《企业破产法》第69条才规定了管理人取回质物、留置物需经法院许可、报告债权人委员会的程序，切实对管理人进行监督。
五、银行扣划保证金的性质
实务中，银行根据《按揭贷款业务合作协议》等合同约定购房人违约时，扣划按揭保证金是否属于个别清偿。实务争议很大。从按揭保证金的债务人财产/破产财产属性角度分析，银行扣划保证金行为确实有实现个别清偿的嫌疑。
笔者认为，依据《企业破产法》规定的精神，银行扣划保证金的行为不属于无效的个别清偿或者可撤销的偏颇清偿行为。按揭保证金属于金钱质权，并且其取回规则为对债权人进行清偿或者提供为债权人接受的担保。鉴于此，银行行使优先受偿权并不损害其他债权人抑或债务人的利益，不违反《企业破产法》公平清理债权债务的精神。
另外，当银行因某一购房人违约扣划保证金时，同时债务人则取得对该购房人的追偿权。该追偿权属于债务人财产/破产财产范畴，可用以清偿债务。
六、结论
实践之树长青。房地产企业破产中按揭保证金问题远比本文介绍的复杂的多。比如，实践中《按揭贷款业务合作协议》等合同常约定房地产开发企业保证保证金账户余额充足的义务，鉴于房地产开发企业已进入破产程序，银行是否享有不安履行抗辩权，拒绝释放部分保证金呢？由购房人提供的按揭贷款保证金如何处理？等都亟待理论和实务的统一。
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