编者按
近日，辽宁省工商局公布了对辽宁省烟草公司抚顺市公司滥用市场支配地位行为的处罚决定，责令该公司停止违法行为，并处433.4498万元罚款。该局认为，当事人以紧俏品牌卷烟的可订购数量为资源，按比例与某些特定品牌卷烟订购数量捆绑销售的行为，违反了《反垄断法》第十七条第一款第（五）项之规定，构成了滥用市场支配地位的行为。（相关报道见本报8月12日5版）
此案是近两年来工商部门查处的第三件烟草公司滥用市场支配地位案。在现实中，对一些依法取得市场支配地位的企业，如何认定其滥用市场支配地位行为、如何适用法律规定予以查处、违法所得应不应该予以没收等，是工商、市场监管部门在开展反垄断执法工作中经常遇到的疑难问题。本期《每周案评》版特别邀请相关专家对辽宁省烟草公司抚顺市公司滥用市场支配地位行为案进行点评，希望给读者带来启迪。
执法本身是对《反垄断法》最好的宣传
在反垄断执法实践中，滥用市场支配地位行为的认定问题较为复杂，需要从相关市场界定、市场支配地位认定、滥用行为认定、行为是否具有“正当理由”等角度逐一进行分析，对其举证和论证存在较大的难度
本案对于总结我国禁止滥用市场支配地位行为的反垄断执法实践经验具有较为重要的意义。
在互联网蓬勃发展的时代背景下，尽管在《反垄断法》实施中存在相关市场界定被弱化的可能性，但是，相关市场界定仍是对大多数反垄断案件进行逻辑分析的起点
相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。本案中，执法机关从卷烟的商品特征、功能和用途等因素考虑，因为市场上存在的近似商品很少，结合消费者偏好和消费习惯进行分析，其他近似商品对于卷烟商品不具备可替代性，将本案相关商品市场界定为卷烟市场，这样界定是恰当的。
需要思考的是，界定相关商品市场是否存在进一步细分的可能，如将卷烟市场细分为畅销品牌卷烟和非畅销品牌卷烟市场，或者卷烟批发市场和卷烟销售市场等。不过，由于烟草专卖制度的存在，本案是否进一步细分卷烟市场，并不会特别影响当事人在抚顺市卷烟批发市场内具有市场支配地位这一事实的认定。
垄断行业经营者在《反垄断法》面前并没有当然豁免权
“垄断行业”并不是一个严谨的法律概念，我们通常将“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”等受到政府更多产业管制的行业称为“垄断行业”。
垄断行业具有较高的市场集中度甚至具有垄断状态，由于垄断行业的规模经济性、范围经济性和网络经济性，这种市场竞争结构可能是一种合理的垄断，但这并不意味着垄断行业当然获得了《反垄断法》适用的除外资格。
当然，垄断行业存在豁免适用《反垄断法》的可能性，但前提是必须要有明确的法律规定。目前，我国《反垄断法》仅规定了农业中联合或者协调行为的适用除外制度。因此，尽管垄断行业存在专门对其进行规制的法律、法规或者政策，但这些与政府产业规制有关的法律、法规或者政策的存在，并不意味着垄断行业经营者的经营行为当然获得了《反垄断法》适用的豁免权，行业主管部门的产业规制行为也并不代表着排除了执法机关在垄断行业的执法权。本案就是最好的例证。
烟草专卖制度让本案经营者具有市场支配地位的认定相对简单和容易
经营者在相关市场中是否具有市场支配地位，是滥用行为违法性分析过程中必不可少的主体要件要求。
根据我国《反垄断法》以及《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》的规定，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。其中，其他交易条件是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素，包括商品品质、付款条件、交付方式、售后服务等。能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场，是指排除其他经营者进入相关市场，或者延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场，或者其他经营者虽能够进入该相关市场但进入成本提高难以在市场中开展有效竞争等。
我国《烟草专卖法》规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可制度。”我国《烟草专卖法实施条例》规定：“取得烟草专卖批发许可证的企业，只能在相应的地域范围内从事经营，取得烟草专卖零售许可证的企业或个人也只能从当地的烟草专卖批发企业进货。”由于烟草专卖法律法规的约束，当地烟草零售商只能从本案当事人处进货，其经营活动对当事人具有绝对的依赖性，当事人在相关市场内具有独占地位，具有绝对的市场控制力。因此，工商执法机构根据《反垄断法》的规定，认定本案当事人在相关市场内具有市场支配地位十分合理。
需要注意的是，如果类似的行为发生在其他行业，认定经营者具有市场支配地位的难度会大很多。如在引发社会公众广泛关注的奇虎360诉腾讯公司滥用市场支配地位垄断纠纷案中，相关市场界定和市场支配地位的认定就存在诸多争议，原告的举证和论证都存在诸多挑战。
综上，本案具有良好的示范效应，会引导烟草等行业的企业以此为戒，更好地重视、遵守《反垄断法》。对该案的执法本身也是对《反垄断法》最好的宣传。
□案评人 孟雁北（中国人民大学法学院副教授）
根据我国有关法律法规规定，烟草公司享有法定的垄断权，具有市场支配地位本身并不违法，但其滥用其市场支配地位则可能触犯《反垄断法》
《反垄断法》生效7年来，执法机关不断加大反垄断执法力度，但纵观反垄断案件可以看出，查处烟草公司等国有垄断企业垄断案件数量并不多。本案的查处，对于保护市场公平竞争、保护消费者利益影响深远，对今后的反垄断执法工作具有借鉴意义。
在本案中，辽宁省烟草公司抚顺市公司的捆绑销售行为属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为中无正当理由的搭售行为。该搭售行为侵犯了零售商的自主选购烟草品牌的权利，给零售商增加了库存压力，不仅损害了竞争秩序，还进一步损害了消费者的利益。不难想象，因搭售行为给零售商增加的成本等不利后果最后必然转嫁到消费者头上。
《反垄断法》规定了垄断行为的4种主要表现形式，即垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力排除限制竞争。在以往的反垄断案件中，执法机关查处的垄断行为多为垄断协议，滥用市场支配地位的案件相对较少。其中一个重要原因在于，执法机关对滥用市场支配地位行为的调查，尤其在对相关市场的界定上难度较大，而这需要更多的反垄断专业人才参与案件查办。因此，我国反垄断执法机关，尤其是一线执法机关在执法队伍建设和执法经验的积累上仍有较大提升空间。
本案是近两年来，工商机关查处的第三件烟草公司滥用市场支配地位案，前两件分别为江苏省徐州市烟草公司邳州分公司滥用市场支配地位案和内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司滥用市场支配地位案。从上述案件的行政处罚决定书可以看出，3件烟草公司滥用市场支配地位案在处罚内容上有一些共同点。《反垄断法》第四十七条规定：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。而在上述3件案件中，涉案烟草公司均被处罚了上一年度销售额百分之一的“下限”罚款。
除此之外，就《反垄断法》规定的“没收违法所得”而言，在江苏省工商局查处的徐州市烟草公司邳州分公司滥用市场支配地位案的处罚决定书中，该局以“烟草属于专卖商品，其销售数量、销售价格均由国家计划决定，当事人滥用市场支配地位的行为未能增加额外收入”的理由，对徐州市烟草公司邳州分公司作出不予没收违法所得处理。而在辽宁、内蒙古查处的烟草公司垄断案中，执法机关均未对是否没收违法所得作出相应说明。究竟是烟草公司在此类案件中确无违法所得，还是确认违法所得金额困难，亦或是其他原因，需要执法机关深入思考，并在处罚决定书中予以说明。
□案评人 邓志松（北京大成律师事务所律师）
烟草公司的市场支配地位是法定的，故此类案件的关键在于准确认定其滥用行为和正确适用法律规范
根据《烟草专卖法》的规定，烟草公司是国家实行专卖的企业，具有法定的市场支配地位。正因为如此，不少人认为，烟草公司的垄断地位排除了《反垄断法》的适用，对其实施反垄断执法并不值得肯定。还有学者认为，烟草行业虽然存在巨额利润及大量限制竞争的行为，但是适用《反垄断法》、引入竞争并非可取的方式。事实上，《烟草专卖法》固然明确排除、限制烟草公司间的市场竞争，却并未明确排除、限制烟草零售商间的市场竞争。同时，虽然《反垄断法》并不禁止烟草公司具有市场支配地位，却明确禁止其滥用市场支配地位。所以，烟草公司滥用市场支配地位行为受《反垄断法》的规定调整，本案办案机关敢于重拳出击具有法定垄断地位企业的垄断行为，打破行业潜规则，震慑一批特权企业，维护公平竞争的市场秩序，对促进我国反垄断执法工作进程具有积极意义。
在实际办案中，执法机关查办此类案件的难点在于准确认定相关企业滥用市场支配地位行为和如何适用相应的法律规定。要解决这两个问题，需从以下两个方面进行分析。
当事人排除、限制竞争的效果
《反垄断法》所禁止的是垄断行为，而垄断行为是能够产生排除、限制竞争效果的行为。因此，执法机关在认定烟草公司“在交易时附加其他不合理的交易条件”时，需要分析或证明上述行为的排除、限制竞争的效果，这时必须考虑是适用本身违法原则还是适用合理分析原则。如果适用本身违法原则，反垄断执法机构只要证明烟草公司存在“在交易时附加其他不合理的交易条件”即可；如果适用合理分析原则，反垄断执法机构还需分析或者证明上述附加其他不合理条件存在排除、限制竞争的效果。
一种观点认为，《反垄断法》并未明确规定所谓的本身违法原则或者合理分析原则问题，司法审判实践中也鲜有提及上述问题，因此应当适用本身违法原则，即只要烟草公司存在《反垄断法》第十七条第一款第（五）项所指的行为，就可认定其存在垄断行为，并可依据《反垄断法》第四十七条的规定进行处罚。
另一种观点认为，《反垄断法》确实没有规定本身违法原则或者合理分析原则问题，也未规定滥用市场地位行为的认定必须以存在排除、限制竞争的效果为前提。但是，从世界各国的执法经验看，适用本身违法原则的一般都是横向垄断协议，且其中存在核心限制的内容，如固定价格协议、限制产量或者销量协议、划分市场协议等；而对其他的行为，一般适用合理分析原则，在分析是否存在排除、限制竞争的效果后，才判断其是否构成垄断行为。因此，从《反垄断法》的立法本意看，应当以上述行为存在排除、限制竞争的效果作为适用前提。
笔者赞同后一种意见。《烟草专卖法》排除、限制烟草公司之间的竞争是事实，但是并未明确排除、限制烟草零售商之间的竞争。本案中，烟草公司“在交易时附加其他不合理的交易条件”，存在排除、限制卷烟零售商之间在某些特定品牌卷烟销售中的竞争效果。显然，从本案行政处罚决定书来看，办案机关对排除、限制竞争效果的因素已经考虑过，但还可对其进一步予以分析和证明，如全部零售商的数量、零售商间是否存在竞争及如何竞争、零售商某些特定品牌卷烟销售及其价格情况等。
当事人违法所得的认定和处理
《反垄断法》第四十七条规定：“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”《反垄断法》设定没收当事人违法所得的罚种，是我国反垄断立法的独创，但规定较为原则，违法所得的认定和计算已经成为反垄断实际执法的难点问题。然而，作为执法机关，只能严格依照法律规定执法。
需要注意的是，本案办案机关在适用上述规定时，并未没收当事人的违法所得。如果当事人没有违法所得，应当固定相关证据，并在行政处罚决定书中予以说明；如果有违法所得，要证明当事人的违法行为起始时间，并委托具有法定资格的会计事务所进行审计，且依法予以没收。
□案评人 李孝猛（上海市工商局公平交易处处长）
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