近年来，由于房地产开发企业的种种原因，市场上相继出现多处烂尾楼。与此同时，政府对于企业破产的态度已经逐渐从抗拒、接受，到主动和积极配合的转变。政府态度的变化和房地产开发企业的混乱管理、债台高筑、资金链断裂等问题频繁出现，导致近年来房地产企业申请破产的数量上升。 房地产企业申请破产后，最主要的压力来自于债权人和购房业主。破产管理人进场之后，一边承受着来自破产企业债权人催债的压力，一边承受着部分购房者要交房的压力。 1 研 究 基 础 微信编辑器 构思编辑器
虽然目前理论界对于购房者的权利是物权、债权、还是物化债权有几方不同论调，但是笔者倾向于认为将购房者的权利归为债权，这也是本文行文的基调。主要原因如下：
债权是得请求他人为一定行为（作为或不作为）的民法上权利。本于权利义务相对原则，相对于债权者为债务，即必须为一定行为（作为或不作为）的民法上义务。且债发生的原因主要可分为契约、无因管理、不当得利和侵权行为，在预售购房者和房地产开发企业签订合同时，发生的行为是典型的契约行为，是双方签订合同确立购房意向和售房意向，在这个过程中，并没有物的切实交付和登记。
和物权不同的是，债权是一种典型的相对权，只在债权人和债务人之间发生效力，原则上债权人和债务人之间的债之关系不能对抗第三人。此处的第三人应是善意第三人。房地产开发企业同时与两名购买预售房的业主签订购房合同，则必然面临解除一方合同关系、退还购房款和赔付违约金等问题。但是物权则不同，物权的权利主体只有一个，权利人是特定的，义务人是不特定的第三人，且义务内容是不作为，即只要不侵犯物权人行使权利就履行义务，所以物权是一种绝对权。
再根据《物权法》第九条第一款：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。和《物权法》第十四条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。在我国，不动产的设立是以登记为要件的，且自记载于不动产登记簿时才发生效力。预售房未经登记，不发生物权效力。后续房地产开发企业建成房屋，再进行交房和登记、办理产权证等，可以视作根据合同行为而做的物权行为。
而且，房地产企业对于某特定的房屋的物权的取得，在开始预售时并未取得。开发商开发的房地产项目竣工后，先到房地产权属管理部门申请房地产权属登记，由登记部门通知房地产测绘部门进行现场勘测，待勘测数据确定之后，权属登记部门通知土地管理部门最后核定地价，审核该项目是否是按照规划批准的用途使用土地、是否按规划的面积建房、地价款最终交纳的情况以及拆迁安置结案情况等。只有在上述内容全部审核无误后，才能确认产权，颁发房屋所有权证，即俗称的开发商的“大产权证”。预售房业主签订合同时，项目尚未竣工，房地产企业尚未取得房屋大产权，更何谈小业主的物权。
综上，笔者认为，预售房业主的权利属性应是债权。
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对破产房地产企业的处置方式
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管理人面对房地产企业破产、项目停工。主要采取的两种解决办法是：一是管理人通过寻找资金来源，注入项目建设后，使得项目续建复工，直至顺利交房；二是通过对项目整体拍卖的方式，直接收到资金，再进行分配。
但是由于第一种方法操作的难度极大，需要各方积极配合，以及管理人的专业有局限性，所以在正式进入破产后，第二种方式更为切合实际。
在第二种方法中，管理人对于项目整体进行了拍卖，也可以分两种情况讨论：
第一种是管理人依据《破产法》先与预售合同的业主解除合同，退还退房款。当然，在实务操作中，一般是先解约，再拍卖，用拍卖所得款对业主进行优先偿付。
第二种是管理人打包拍卖，并且把与业主签订的合同的权利义务一并转让给买受人。
从实施难度来看，第二种方式难度颇高。根据《合同法》 第八十条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力；第八十四条：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。如果打包拍卖给其他的开发商，则需要通过业主的同意，业主人数众多，个人意见不一，实施难度较大。
从平衡保护建筑工程优先受偿权、抵押权、其他债权的角度出发，第一种拍卖方式或许是最合适的。因为整体拍卖的情况下，不附条件的拍卖，能够吸引更多的投资者并且能够以一个更加合理的价格成交。
唯有拍卖价格更高，后续对于其他债权人的偿付才能够更有保障。
目前对单纯的破产房地产企业如何处置实务操作中，也多采取第一种方式。但是这个方式涉及到不同类型的预售房业主应如何偿付。
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不同类型的预售房业主应如何偿付
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根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也即，交付全部或者大部分购房款的购房者债权优先于建筑工程承包人的优先受偿权。
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。也即，建筑工程的承包人的优先受偿全优于抵押权和其他债权。
由此批复可得房地产企业破产债权分配的顺位：交付全部或大部分购房款的消费者购房者债权＞建筑工程的承包人的优先受偿权＞抵押权＞其他债权。
笔者在此先尝试将预售房业主分为以下几类，再来分类别讨论预售房业主购房款的偿付。
第一类全额付清购房款的业主，或者是已付首付并且按揭银行已经下放按揭款的业主。这几类业主都可以视作全额付清房款的业主。
第二类是只付了首付，按揭款还未下放的业主，或者是只支付了一部分房款的分期付款业主。这两类业主都是还没全额付清房款的业主。
1.首先是第一类业主，付清了的全部款项，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》当仁不让的成为了最优先受偿的一部分债权。但是在目前实务操作中，并不是所有付清款项的业主都可以直接受偿全部债权。这是因为，实际的建筑物往往是还没有造完的。
在这里笔者认为，在实践操作中，比较简易的方式是，以整个工程的的实际建造程度来按比例偿还业主债权，而不是全部都以优先偿还方式偿还。因为建筑的建造前期有大量的原材料和人力投入，以比例偿还全额付清房款业主的优先债权，是对建筑工程承包人优先权的保护，也是对工人工资来源的保障，也有对后续抵押权合同债权的保护。这种保护恰恰是平衡了各方的利益的同时，又保护了弱者，体现了相对公平。
对于按比例偿还，解释如下：假设整个项目工程量为100，但是由于房地产企业破产、项目停工，整体拍卖时项目工程完成量仅50，也就是说整个项目的完工量是50%，那么第一类业主就50%的房款可以最优先受偿。第一类业主按比例受偿后，剩余50%债权部分以普通债权参与分配。
而且，从市场行为具有风险性的角度出发来看，这也是业主选择购买相对价低预售房而非现房所应承担的风险。
2.其次，是第二类业主，只付了首付，但是按揭银行还没有下放按揭款，或者是只支付了一部分房款的分期付款业主。此时购房业主还没付清全部价款。所以此处笔者认为，管理人应当按照其付的比例来进行偿还。
假设该类业主其中一个所购买的商品房总价100万，但是其只付了20万首付或分期付款仅付到20万，那么该业主只能就这20万按比例优先受偿。
再根据整个工程的的实际建造程度，假设只完成了50%的工程量建设，该类业主就付清的20万价款能够得到50%比例的受偿。
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结 语
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利益的保护都不是绝对的。从法律的角度出发，所有的公平都是相对的公平，对于一类群体的过分保护势必会影响另一类群体的利益，法律的作用就是在所有权利中寻找一个平衡点，尽力以最公正的方法保障好所有的权利所有者。
（特别声明：本文仅代表作者本人个人观点。）
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蒋凌云 浙江智仁律师事务所专职律师，浙江理工大学法学学士，擅长破产、公司重整重组、并购、破产相关诉讼业务及普通民商纠纷。 专业资历:中都房地产、中都购物中心等企业的破产相关业务；某房地产公司的预重整业务等。 微信编辑器 构思编辑器
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