作 者：
马忆南 贾雪
作者简介：
马忆南，女，北京大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向为婚姻家庭继承法、妇女法等 100871；贾雪，女，北京大学法学院硕士研究生，主要研究方向为民商法 100871
原发信息：
《中华女子学院学报》(京)2016年第20161期 第5-13页
内容提要：
婚姻法第四十六条第二项等规定在证据上、程序上、责任主体上给当事人行使离婚损害赔偿请求权造成了诸多障碍和不便。实践证明，法官在具体案例的审判中已经突破了第四十六条的规定，采用了一般侵权法的审判思路。我们需要检讨离婚损害赔偿制度存在的必要性和合理性，厘清离婚损害赔偿与一般侵权损害赔偿的关系。我国法律上并不否认夫妻间的侵权构成损害赔偿责任。利用一般侵权法救济无过错当事人，并无任何障碍。
Marriage Law § 46 has imposed heavy burden on parties seeking compensation for divorce,with respect to proof,legal proceeding and responsible parties.It has been demonstrated by judicial practice that judges apply tort law to cases concerning divorce compensation instead of Marriage Law § 46.Thus it is essential to review the legitimacy of divorce compensation and clarify its relation to tort law.It is feasible to apply tort law to provide remedy,since the current law does not deny the tort liability between spouses.
婚姻法第四十六条/离婚损害赔偿/一般侵权损害 Marriage Law § 46/damages compensation of divorce/general tort damages
标题注释：
本文系2014年度国家社科基金特别委托项目“中国特色社会主义法治体系建设中的妇女权益保障研究”资助成果，批准号：14@ZH061；亦为中国法学会“婚姻家庭法实施状况评估和对策建议”的部分研究成果，课题编号：CLS(2015)FLSS-ZDWT04。
2001年婚姻法修订新增了离婚损害赔偿制度，主要见于婚姻法第四十六条(后文简称为“第四十六条”)，即有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。其目的在于制裁实施重婚、姘居、家庭暴力等行为的有过错当事人，保护无过错方的权益。作为当年婚姻法修订的亮点和重点，离婚损害赔偿制度在司法实践中运行的效果如何？是否实现了保护无过错方的目的？现有的实证研究资料指出，离婚损害赔偿的运行效果并不理想，很难为当事人提供救济，已成为“名存实亡”的制度。[1][2]一方面，提出离婚损害赔偿的案件数量不多；另一方面，法院准予离婚损害赔偿的比例低。主要原因是第四十六条规定的过错范围过窄、当事人举证困难、赔偿的责任主体有限等。[3][4][5][6]15-25[7]24-25，30-33
本文在现有实证研究的基础上，以北大法宝数据库收录的离婚损害赔偿案件为基础进行了实证考察，发现第四十六条所涉及的案件虽然绝对数量不多，但是以该条第二项和第三项为由提起的损害赔偿案件中，超过半数的当事人获得了法院的支持。那么，现有研究指出的第四十六条存在的诸多制度缺陷对判决结果是否产生影响？获得支持的案件中，法官如何突破第四十六条的上述适用瓶颈进而支持当事人的主张？是否存在运用自由裁量权、扩大适用离婚损害赔偿的可能？其审判的思路和逻辑是什么？针对这些问题，本文在考察离婚损害赔偿制度运行效果的同时，将通过实证分析重点研究法官认定离婚损害赔偿的影响因素，探究、总结其审判的思路，进而揭示司法实务中离婚损害赔偿制度的运行逻辑，厘清离婚损害赔偿和一般侵权的关系，并对离婚损害赔偿存废之争做出回应。
一、研究样本与研究重点
北大法宝数据库中，第四十六条涉及的案例与裁判文书共有162篇。①其中，可用于研究离婚损害赔偿的案件为117件，这是本文进行实证分析的基础。
上表中，“解除同居关系”是指，当事人的同居关系属于第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”，请求依据婚姻法司法解释(二)第一条解除同居关系。②此外，还有7起案件案情过于简单，不便进行深入分析。本文分析不涉及这两类案件。
第四十六条规定了四类可请求离婚损害赔偿的行为。从表2可知，司法实务中，涉及重婚和虐待遗弃家庭成员的案件较少，分别为3起(占2.56%)和4起(占3.42%)。超过一半的案件(60起，占51.28%)是因配偶与他人同居而提起损害赔偿。其次为因家庭暴力而提起损害赔偿，共33起，占近30%。故而，后文在分析法官认定离婚损害赔偿的影响因素和审判逻辑时，将以第四十六条第二项、第三项为重点。
另外，值得关注的是，一些案件虽然根本不属于第四十六条规定的四类情况，但当事人依然会在诉讼中依第四十六条提起离婚损害赔偿，即表2列出的9起“其他”类型的案件。主要包括以下三种情形：(1)夫妻间的一般的侵权行为；③(2)同居关系中存在家庭暴力；④(3)夫妻间的一般矛盾。⑤这表明，一方面，离婚损害赔偿的救济范围确实有限，只限于四种法定的情形；但婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些。[3]另一方面，很多离婚案件的当事人并不真正理解离婚损害赔偿的意义，缺乏寻求一般侵权救济的思维。⑥那么，这些非第四十六条的情形中，当事人是否必须提供法律救济以及如何救济，须充分考虑婚姻的本质、一般侵权和离婚损害赔偿的关系。对此，将在后文详述。
二、“有配偶者与他人同居”的实证分析
(一)请求被驳回的原因
从表3可知，在因配偶与他人同居而提起损害赔偿的60起案件中，近一半的案件(28/60)未能获得支持。其中超过80%的案件(23/28)是因证据不足而被驳回诉讼请求(见表4)，这表明举证难是阻碍无过错方获得赔偿的最主要原因。
1.举证困难
为何会产生举证难的问题？这是因为证明“有配偶者与他人同居”本身是非常困难的。根据婚姻法司法解释(二)第一条对“有配偶者与他人同居”的规定，举证证明配偶与他人同居，须提供配偶“与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”的证据。⑦通常而言，证明存在或者发生某个事件或行为相对容易，证明存在某种持续、稳定的状态则比较困难。特别是在婚外同居这一非常私密的领域，证明“持续、稳定地共同居住”难度非常大。对当事人而言，掌握此类证据需做出很多努力，成本很高；并且很多时候，即便做出了大量努力，也不一定能够取得证据。[1]司法实践中，主张赔偿一方提供的证据非常丰富，包括照片、录像、保证书、忏悔信等。但法院认为，这只能证明另一方存在违反忠实义务的行为，并不能证明与他人同居。除证明“持续、稳定地共同居住”本身非常困难之外，一方取证的行为还很有可能构成对他人隐私权的侵犯，从而使取得的证据不能被采用。司法实践中，当事人为了获得配偶与婚外异性持续、稳定地共同居住的证据，可能需要到一些非常隐蔽的场所取证，例如怀疑配偶与他人共同居住的场所，并且需要借助私拍、私录的方式。而私拍、私录的内容很有可能侵犯到当事人的配偶、同居对象、甚至无关第三人的隐私权。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零四条的规定，法院组织当事人围绕证据的真实性、合法性等进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。将“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据”，作为认定案件事实的根据。也就是说，来源和形式皆合法的证据才能作为认定案件事实的根据。民事诉讼法司法解释第一百零六条规定：“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”因此当事人费尽努力取得的证据很有可能因侵犯他人隐私权而不能作为认定案件事实的根据。⑧
由上述分析可以看出，举证证明“有配偶者与他人同居”是一个天生的难题，正因为如此，它不可避免地转化成了后天的难题，即证据法上的难题。这些难题，一方面给当事人产生了不当的激励，促使无过错方采取各种方式寻找对方与他人同居的证据；在此过程中不断加重于对方的怨气，承担着物质和精神的双重压力，使本已恶化的夫妻关系雪上加霜。而一旦不能获得保护，情绪反应激烈；另一方面，对法官而言，证据的认定也很困难，需要在隐私权保护和无过错方之间进行价值的判断、选择，审判成本很高。[1]
图1 离婚损害赔偿之诉的启动方式
2.程序问题
举证困难是当事人诉讼请求被驳回的最主要原因，其次为与诉讼程序有关的原因。⑨司法解释对离婚损害赔偿之诉的启动方式做了十分复杂的规定，如下图所示：
在四起因程序问题被驳回诉讼请求的案件中，两起是无过错方作为原告起诉离婚，但未在离婚诉讼的同时提出损害赔偿请求而被驳回诉讼请求。婚姻法司法解释(一)第三十条第一项规定：“符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。”原告的诉讼请求被驳回。⑩该规定否认了无过错方起诉离婚时离婚损害赔偿之诉的独立性，将其纳入离婚之诉。若无过错方未能在离婚时同时提出损害赔偿之诉，将丧失救济的机会，造成不公平的结果。目前，司法实践中一些法院的判决已经背离了司法解释的规定，甚至直接跳出了离婚损害赔偿制度的框架，转向了一般侵权。
“陈某某与潘某某离婚纠纷上诉案”即突破了第三十条第一项，法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第三十条第一项的规定，无过错方作为原告必须在离婚诉讼的同时提出损害赔偿请求，现陈某某在二审期间提出离婚损害赔偿请求，符合上述规定，但由于该请求并未在一审期间提出，因此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条的规定，陈某某可就离婚损害赔偿的主张另行起诉。
而在“罗甲与周某侵权损害赔偿纠纷上诉案”中，法院直接跳出了离婚损害赔偿的思考路径，转向了一般侵权。法院认为，婚内私生他人子女的行为，虽不属于婚姻法第四十六条规定的离婚损害赔偿事由，但女方仍应承担侵权赔偿责任；男方提出赔偿请求不受一年除斥期间的限制，适用普通诉讼时效的规定。(11)
上述案例表明，离婚损害赔偿之诉在诉讼程序上的复杂规则已经给当事人行使权利造成了阻碍，也容易产生不公平的后果。法院通过对实质正义的考量，要么背离了离婚损害赔偿诉讼程序的规则；要么不再适用离婚损害赔偿制度，通过一般侵权为当事人提供救济。离婚损害赔偿制度存在之必要性遭受到考验和质疑。
3.责任主体
除了证据和程序方面的原因，还有一起案件是配偶一方请求婚姻关系以外的第三人承担侵权责任，因不满足第四十六条对责任主体的要求而被驳回诉讼请求。在“王芳与章红侵权赔偿纠纷上诉案”中(12)，初审法院认为，王芳(婚外第三者)的违法行为使章红(无过错方)的身心遭受了极大摧残，精神上受到了严重损害，其行为严重侵害了章红的合法权益，特别是配偶身份利益。若受害人不能得到有效的法律救济和经济上的补偿，显然违反民法的公平原则，也与侵权法的保护公民合法权益的功能相悖。故王芳不仅需要向章红书面赔礼道歉，还应赔偿精神抚慰金。但二审法院则认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十九条的规定，承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。据此，本案被上诉人章红与罗庆在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻关系之外的王芳为当事人提起诉讼，请求王芳给予损害赔偿，尚无法律依据，欠缺请求权基础。原审判决认为王芳侵犯了章红的配偶权，应当承担损害赔偿责任依据不足，遂判决：撤销一审判决，驳回章红的诉讼请求。
事实上，一审法院判决婚外第三人承担侵权责任，其依据并非第四十六条，而是侵权责任法第六条第一款。只不过由于侵权责任法第二条列举的民事权益不包括配偶权、配偶身份利益，其判决中对“所侵害权利”的说理显得有些薄弱。二审法院则完全抛开一般侵权的思考，直接通过司法解释对离婚损害赔偿责任主体的限制驳回了无过错方的请求。这表明，由于法律和司法解释对离婚损害赔偿的请求主体、责任主体都进行了限制，缩小了离婚损害赔偿的救济范围，使受害配偶不能依据该条对第三人主张侵权赔偿。若像本案二审法院一样缺乏一般侵权的思考，无过错配偶对第三人的主张将彻底不能获得支持。即便像本案一审法院一样试图通过一般侵权来寻求救济，由于我国法律对配偶权缺乏明确规定，法院要么通过补充法律漏洞的方式来引入配偶权、配偶身份利益，要么通过解释法律从现有民事权益中(例如名誉权、人格尊严)为当事人寻求请求权基础。但是在我国现有的法律环境下，法官补充法律漏洞和解释法律的工作并不充分，无过错方配偶对第三人的请求很难获得支持。
(二)影响法官认定离婚损害赔偿的因素
上文分析指出，举证难是当事人请求难以获得支持的最主要的原因。然而根据本文的实证分析，在涉及有配偶者与他人同居的情形中，仍有超过一半的案件(31/60)获得了法院的支持。既然证明配偶与他人同居是一个天生的难题，那么司法实践是如何突破这一难题而支持当事人的请求的呢？通过分析31起请求获得支持的案件，本文发现，司法实践中存在法院运用司法裁量权、扩大适用第四十六条第二项的情形。
表5分析了影响法院认定存在婚外同居进而支持无过错配偶的决定性因素。需要注意的是，这里的分类并不是严格的互斥性分类。比如在公权力介入的情形下，肯定也有原告的举证。该表只是在探寻法院在认定过错方应当赔偿的过程中发挥关键作用的因素，目的是发现请求获得支持的案件如何破解“举证难”这个天生的难题。
前文分析指出，在婚姻关系中证明发生某一事件相对容易，例如一方出轨、子女非亲生；而证明持续与他人同居的稳定状态则比较困难，这导致证明配偶与他人同居成为一个天生的难题。而实证分析表明，司法实践中原告证明的并不是“同居状态”，而是可能与同居状态紧密相连的事件或情况，例如丈夫与他人生育子女、妻子所生子女非丈夫亲生。(13)
在丈夫与他人在婚外生育孩子的案件中，法官在判决书中写道，被告与原告结婚后与他人同居且生育小孩，符合我国婚姻法第四十六条规定的情形。(14)因被上诉人江某某与上诉人张某某在婚姻关系存续期间，与案外人唐某共同生活并生育子女，对离婚存在过错。张某某在双方签订的离婚协议中没有明确表示放弃该项请求，在办理离婚登记手续完毕后一年内向江某某提出离婚精神损害赔偿有法律依据，应予支持。(15)在这些案件中，法官直接根据丈夫在婚外与他人生育子女即认定符合第四十六条第二项的构成要件，至于丈夫是否与他人“不以夫妻名义，持续稳定地共同居住”，法院并没有进行考察，而是径行支持了原告的诉讼请求。
在妻子所生子女非丈夫亲生的案件中，法院的判决书会这样写：原告与被告在婚姻关系存续期间的2007年1月19日所生一女陈思颖与原告不存在生物学意义上的亲子关系，这一事实表明，被告在婚姻关系存续期间与他人存在婚外性行为，该行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第四条关于夫妻之间应当互相忠实、互相尊重的法律规定。且被告的上述行为侵犯了原告的配偶权，给原告带来了精神压力和痛苦，对原告所造成的精神损害是显而易见的，被告应当给予原告精神抚慰和补偿。(16)毛某在与王某结婚前后与第三者往来生子王某某，经鉴定非王某亲生子，给王某身心造成巨大打击，精神遭受严重伤害，毛某应向王某支付精神损害赔偿金1.5万元。(17)陈某称那小小是因强暴所生，显然与事实不符。陈某违背了夫妻之间应当互相忠实、互相尊重的义务，严重侵害了原告作为配偶应当享有的权利。那某就此承受了巨大的精神痛苦，被告应当承担精神损害的赔偿责任。(18)与丈夫在婚外与他人生育子女一样，法官依然是直接依据子女非丈夫亲生这一事实即认定满足第四十六条第二项的构成要件，并没有再行考察妻子是否与他人“不以夫妻名义，持续稳定地共同居住”，而是直接通过子女非亲生这一事实便支持了原告的主张。
在公权力机关提供证据的情形中，同样如此。在“周某某诉陈某某离婚纠纷案”中，被告与女职工陈某产生婚外情，到外地留宿并发生不正当男女关系，纪委经查证属实后给予被告处分。据此法院认为有充分的证据证明被告存在明显过错。考虑到法院裁判的法律依据是第四十六条第二项，可推断这里的过错是指“有配偶者与他人同居”。(19)可见，法官根据纪委的决定直接认定被告的过错，而没有再行考察是否存在婚外同居。
以上分析表明，无论是原告提供证据还是公权力机关提供证明，法院在支持原告诉讼请求时，所依据的事实并非第四十六条第二项所指向的事实——同居状态，而是夫妻关系中一方侵害对方权利的事实，这并不符合第四十六条第二项对构成要件的要求，即法官通过自由裁量权扩大适用了第四十六条第二项。(20)因此，在严格意义上，这些情形中法院做出判决的依据和背后的逻辑，并非第四十六条第二项，而是一般侵权——一方的行为严重侵害了对方的权利，据此支持了原告的主张，无论是否同居。
司法实践中，已经有法官认识到了第四十六条第二项的规定，婚外同居与“婚外生育子女”、“婚内子女非亲生”的区别，并且主张通过一般侵权法为当事人提供救济。在“罗甲与周某侵权损害赔偿纠纷上诉案”中，法官认为，婚姻法第四十六条规定的侧重点在于重婚及与他人婚外同居的行为，即制裁的是挑战一夫一妻制的行为，仅凭通奸并生育子女的事实是不能支持其离婚损害赔偿请求的，但并不意味不承担其他侵权损害赔偿责任。婚内与他人通奸生育子女，应承担侵权损害赔偿责任，这种侵权损害赔偿与婚姻法第四十六条规定的离婚损害赔偿是两码事，婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女并不一定构成与他人婚外同居的赔偿要件，即通奸生育子女与持续、稳定地共同居住不能等同。(21)
事实上，在法院支持无过错方请求的30起案件中，真正符合第四十六条第二项的不是很多，大多数是通过上文提到的扩大认定，即运用一般侵权法的思维，来实现对无过错方的救济。在此逻辑下，婚外同居的认定已经被架空。进一步讲，即使确实存在婚外同居的情形，亦可通过一般侵权赔偿获得救济(关于侵害的权利种类，详见后文论述)。这表明，至少在“有配偶者与他人同居”情形中，离婚损害赔偿制度并没有单独存在的必要。退一步说，即使为了保护离婚中的无过错方而创设一个离婚损害赔偿制度，这个制度的运行也应该比一般侵权赔偿更加便利、构成要件更为宽松，否则其保护效果并不优于一般侵权赔偿。然而，前文分析已经指出，离婚损害赔偿的构成要件并没有比一般侵权赔偿更加宽松，反而更加严格，包括对同居状态的证明之难、对责任主体的严格限制、对离婚损害赔偿之诉设置了复杂的启动条件等等。这些规则使无过错方的救济之路更加艰难，而不是更加畅通。
三、离婚损害赔偿制度存废之争
离婚损害赔偿请求权是婚姻一方的权益受到对方损害而产生的一种请求权，这是第二性权利。那么，第一性的权利是什么？我国婚姻法并没有规定配偶权，也没有规定夫妻有相互忠实的义务，因此“忠实”不能作为第一性的权利。自然，婚姻一方不能因配偶权受到侵害或者对方违反忠实义务而请求损害赔偿。这一点成为理论和实务界反复论证离婚损害赔偿制度有无存在必要的依据。代表性观点认为，如果不建立离婚损害赔偿制度，许多无过错离婚当事人尤其是女性当事人因配偶重婚、与他人同居等侵害婚姻关系的行为而受到严重身心伤害，却无法得到法律救济。有必要填补这个“法律漏洞”，建立离婚损害赔偿制度。在此背景下，2001年婚姻法修订新增了离婚损害赔偿制度。
本文认为，存在“法律漏洞”的说法本身值得怀疑。虽然2001年我国尚未颁布侵权责任法，但事实上民法通则中的规定可以作为无过错方请求赔偿的依据。民法通则第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”在配偶与他人同居的情形中，无过错方可以以名誉权受到侵犯提起损害赔偿之诉；如果无过错方并没有因此遭受歧视或讥笑，即名誉权没有受到损害，也可以提起人格尊严损害赔偿之诉。由此可见，在离婚损害赔偿制度确立之前所谓的“法律漏洞”并不是真正的漏洞，只不过由于法院没有充分地解释法律、适用法律，才造成了当事人的请求于法无据的现象。
2010年侵权责任法实施，明确规定其保护的民事权益包括名誉权，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因此，即使没有离婚损害赔偿制度，若法院能够充分地解释法律，挖掘一般侵权救济渠道，依然可以为无过错当事人提供保护。退一步讲，即使限于目前法律发展的阶段，法律解释的工作不够充分，需要通过确立离婚损害赔偿制度来为无过错方提供保护，那么这种保护应该是比一般侵权法的保护更加充分和便利的。
然而，前文多次提及，我国现有的离婚损害赔偿制度与离婚捆绑在一起，仅仅只是指出四种情形下的损害赔偿，对责任主体、启动程序进行了严格限定，并没有发挥期待的功能，反而会造成不公正的后果，以致法官不得不在裁决中运用自由裁量权，扩大第四十六条的适用，甚至不惜违背司法解释的规定，实际的审判思路和逻辑已经转向了一般侵权损害赔偿。就第四十六条第二项的实践来看，离婚损害赔偿制度已失去了存在的独立价值。
第四十六条第三项的实证分析同样表明，法官已经从一般侵权法的进路进行审判。表6显示了33起因家庭暴力而提起离婚损害赔偿案件的判决结果。
同前文对第四十六条第二项案件的判决结果的分析类似，虽然60%的请求获得支持，但是法院的审判思路中体现着一般侵权法的思维。对此，从法院判决文书的名称，能够看到一些线索。在本文考察的117个案件中，大多数文书命名都是“××与××离婚纠纷案/离婚纠纷上诉案”，但是在因家庭暴力提起离婚损害赔偿的案件中，有些判决书名称却是：“郭春帅诉金国新生命权、健康权、身体权纠纷案”，“杨某某诉李某健康权纠纷案”，“柳清汶与曹永明生命权、健康权、身体权纠纷上诉案”。
这表明，法院依据第四十六条第三款审判时，其实已经融入了一般侵权法的思考。事实上，家庭暴力产生的损害赔偿在一般侵权法之下，原本就可以获得解决。这是因为，身体权、健康权是自然人自出生即享有的权利，除该自然人死亡，不因任何情况而变化和消灭。身体权、健康权不会因结婚而消失，自然人在身份法上建立的配偶关系并不能吸附其自身固有的身体权和健康权。因此，配偶一方的身体权、健康权受到侵害的，依据民法对身体权和健康权保护的规定提起一般侵权损害赔偿即可，并不需要一个特别的离婚损害赔偿制度来提供救济。(22)
虽然婚姻法第四十六条试图弥补我国配偶权规定不完善造成的“法律漏洞”(其实并不是真正的漏洞)，但是这种尝试并不成功——这条另外开辟的救济道路上存在更多的障碍。
在第四十六条无法提供救济的领域，一般侵权法可以发挥作用。对于夫妻间的一般的侵权行为和同居关系中存在的家庭暴力根据侵权责任法和反家庭暴力法(23)提起一般侵权损害赔偿即可。而夫妻间的一般矛盾纠纷，则鼓励当事人自主解决，尊重其家庭自治。在第四十六条可以提供救济的四类情形中，一般侵权法同样可以提供救济。第四十六条的功能完全可以被一般侵权法包容吸收，且后者提供的救济更加充分和便利。
①北大法宝数据库仅收录了婚姻法第四十六条所涉及部分案件及其裁判文书。虽然数量有限，但是涵盖了不同的审级、地域，较为全面地反映了离婚损害赔偿制度运行的实际情况，因此以此为基础进行实证研究是可行的。参见：http://www.pkulaw.cn/CLink_form.aspx?Gid=35339&Tiao=46&km=pfnl&subkm=0&db=pfnl.
②婚姻法司法解释(二)第一条：当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。
③例如，一方开车载另一方，发生车祸；一方未停稳车，另一方下车受伤等。怀疑男方有外遇，伤害其下身。参见“阎贵柱等诉喻小龙等交通事故人身损害赔偿纠纷案”，北大法宝引证码CLI.C.1498462；“吴某某诉戴某某身体权纠纷案”，北大法宝引证码CLI.C.877015；“赵静与王允离婚案”，北大法宝引证码CLI.C.49290。
④参见“李某诉许某同居关系析产纠纷案”，北大法宝引证码CLI.C.1013218。
⑤例如：怀孕期间疏于照顾、受骗结婚、琐事争吵。参见“仇某某与员某某离婚纠纷上诉案”，北大法宝引证码CLI.C.266031；“袁某诉钱某某离婚纠纷案”，北大法宝引证码CLI.C.266031；“杨某诉熊某某离婚纠纷案”，北大法宝引证码CLI.C.12526。
⑥例如，在不支持离婚损害赔偿请求的案件中，两起是因为遭受家庭暴力者并非离婚当事人，而是该方当事人的父母。参见薛宁兰：《离婚法的诉讼实践及其评析》。事实上，因遭受家庭暴力而提起离婚损害赔偿时，不仅可以依据婚姻法第四十六条，还可依据《侵权责任法》第六条第一款，从而避开离婚损害赔偿制度在请求主体、责任主体方面的限制。但当事人往往缺乏一般侵权救济的思维。
⑦婚姻法司法解释(一)第二条，婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
⑧如何判断“严重侵害他人合法权益”？这是否意味着轻微及一般侵害他人权益获得的证据可以作为认定案件事实的根据？哪些是法律禁止的方法？这些问题非常复杂，理论界争议颇多。
⑨参见“冯某某与关某某离婚纠纷上诉案”，北大法宝引证码CLI.C.65893。
⑩参见“陈某某与潘某某离婚纠纷上诉案”，北大法宝引证码CLI.C.64361；“曾某某与梁某某离婚纠纷上诉案”，北大法宝引证码CLI.C.115109。
(11)参见北大法宝引证码CLI.C.1765272。
(12)参见北大法宝引证码CLI.C.1762105。
(13)丈夫与他人在婚外生育孩子的案件，参见“张某某诉晏某某变更抚养关系纠纷案”，北大法宝引证码CLI.C.1438929；“张某某与江某某离婚后财产纠纷上诉案”，北大法宝引证码CLI.C.1425044；“牛某某与苏某某离婚纠纷上诉案”，北大法宝引证码CLI.C.271651。
妻子所生子女非丈夫亲生的案件，参见“应小明诉陈淑红配偶权侵权案”，北大法宝引证码CLI.C.352964；“毛某与王某离婚纠纷上诉案”，北大法宝引证码CLI.C.268019；“陈某与那某侵权纠纷上诉案”，北大法宝引证码CLI.C.1762120；“罗甲与周某侵权损害赔偿纠纷上诉案”，北大法宝引证码CLI.C.1765272。
(14)参见“张某某诉晏某某变更抚养关系纠纷案”，北大法宝引证码CLI.C.1438929。
(15)参见“张某某与江某某离婚后财产纠纷上诉案”，北大法宝引证码CLI.C.1425044。
(16)参见“应小明诉陈淑红配偶权侵权案”，北大法宝引证码CLI.C.352964。
(17)参见“毛某与王某离婚纠纷上诉案”，北大法宝引证码CLI.C.268019。
(18)参见“陈某与那某侵权纠纷上诉案”，北大法宝引证码CLI.C.1762120。
(19)参见北大法宝引证码CLI.C.41882。由于原告未提出离婚损害赔偿，法官不能超越当事人的处分权而做出损害赔偿的判决，只是在分割夫妻共同财产时酌情考虑。但可以肯定的是，法官认为被告存在第四十六条第二项的过错行为。
(20)暂且不论是何种权利，可以说是人格尊严、名誉权，也可以说是我国尚未明确规定的配偶权，事实上已经有法院的判决直接采用了“配偶权”的概念。到底通过何种权利来搭建无过错方救济的道路，本文将在后文论述。
(21)参见北大法宝引证码CLI.C.1765272。该案法官认为，在侵害配偶权损害赔偿与离婚损害赔偿的交叉部分(与他人同居、重婚)，婚姻法第四十六条规定的离婚损害赔偿制度与侵权责任法第二条规定的一般侵权损害赔偿制度之间，构成特别法与一般法的关系。依特别法优于一般法的原则，受害人只能依婚姻法第四十六条规定请求离婚损害赔偿。对此，本文并不赞同。将离婚损害赔偿之诉作为一般侵权的特别法，并不能为当事人提供更加畅通的救济渠道，是没有价值的，反而会引起适用法律的混乱。
(22)参见马忆南：《离婚救济制度的评价与选择》，第233、234页。第四十六条第四项，即虐待、遗弃家庭成员的，与第三项的分析思路基本一致，不再展开论述。
(23)《中华人民共和国反家庭暴力法》2015年12月27日已由第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，自2016年3月1日起施行。
原文参考文献：
[1]马忆南.离婚救济制度的评价与选择[J].中外法学，2005，(2).
[2]马东红.走不通的离婚损害赔偿之路——婚姻法第四十六条第(二)项之我见[J].南方论刊，2007，(2).
[3]夏吟兰.离婚救济制度之实证研究[J].政法论坛，2003，(6).
[4]薛宁兰.离婚法的诉讼实践及其评析[J].法学论坛，2014，(4).
[5]陈苇，张鑫.我国内陆离婚损害赔偿制度存废论——以我国内陆司法实践实证调查及与台湾地区制度比较为视角[J].河北法学，2015，(6).
[6]王梅霞.我国离婚损害赔偿适用研究[D].清华大学硕士学位论文，2005.
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