山东建仑律师事务所 张培亮 刘 健
由于《合同法》第286条规定建设工程的承发包双方可以通过将工程协议折价的方式行使建设工程优先受偿权，加之近年来受房地产经济形势及房地产企业融资政策影响，为缓解资金压力、融通资金，房地产企业以其开发的商品房折抵施工企业工程价款的现象已成为常态。而与此相关的以物抵债的法律性质、效力以及建设工程优先受偿权的认定标准，尤其是以房折抵工程价款的权利冲突及处理等法律问题也成为近年来理论及司法审判实务中的难点及热点。笔者在对上述法律问题进行探析的过程中也存在诸多困惑，故本文在对以房抵工程款权利冲突及处理进行初步论证的同时，更多的是提出问题，旨在抛砖引玉。
一、以物抵债的法律性质及效力认定。
以房折抵工程价款属典型的以物抵债行为。虽然目前我国现行法律对以物抵债无明文规定，但前述提到的《合同法》第286条中规定了承发包双方可通过对施工工程进行协议折价的方式实现承包方的工程优先受偿权；《物权法》第195条第1款、第219条第2款中也规定了在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的其他实现抵押权或质权的情形下，抵押权人或质权人可以与抵押人或出质人通过协议折价的方式实现抵押权或质权；而最高人民法院民诉法司法解释第491条则规定了经申请人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务；最高人民法院《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条第1款中也规定了在流拍情形下可以由申请执行人或其他执行债权人申请或同意以保留价接受拍卖财产以抵债。故对以物抵债的合法性，目前审判实务中均予以认可，争议不大。但由于以物抵债涉及到债权与物权法律关系的交叉，又极易与担保法中所禁止的流抵（质）契约及让与担保相混淆，且近年来以物抵债纠纷系虚假诉讼的高发领域，由此导致理论及审判实践中对以物抵债的法律性质及效力认定上存在较大争议。
1、 以物抵债与流抵（质）契约。
流抵（质）契约是指在债务履行期限届满前，抵押权人或质押权人与抵押人或出质人约定在债务履行期满债务人不履行债务时，担保债权人可取得担保物所有权的协议。流抵（质）契约被包括我国在内的许多国家立法明令禁止。目前审判实务中对债务履行期限届满前达成的以物抵债协议是否属流抵（质）契约及处理原则有以下不同观点：第一种观点认为，当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议具有担保债权实现的目的，因此系属有抵押之意但却以抵债之名，究其本意，是在保障债权的同时规避抵押登记、抵押期限、抵押实现的费用等种种限制，该种约定有流质抵押或流质质押之嫌，应属无效；但如果同时约定了在债务履行期限届满后应进行清算，则该抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力①。第二种观点认为，当事人在债务清偿期届满前约定债务人不履行到期债务时以抵债物来清偿债权，但未明确抵债物的所有权直接归债权人所有，该以物抵债协议在当事人之间存在法律效力，但对抵债物应进行折价或拍卖、变卖该折价物，并从拍卖、变卖款中清偿债务；如当事人明确约定不履行到期债务时抵债物归债权人所有，因违反了禁止流押、流质的强制性规定，应认定为无效协议②。第三种观点则认为，在债务履行期限届满前达成的以物抵债约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距，因此在处理上一般认定应参照物权法关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力，如果此时抵债物尚未交付债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持；如果此时抵债物已交付给债权人，参照物权法中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持③。以上三种观点虽略有差异，但在本质上有其一致性。首先，三种观点均建立在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议应属具有债的履行担保之意，而非债的履行方式的基础上；其次，均认为在履行期限届满前达成以物抵债协议，因未经过债的清算程序，而极易导致担保物的价值超过被担保的债权额，从而损害担保物的提供者及其他债权人的利益，原则上属流抵（质）契约，应属无效。但区别在于第一、二种观点又针对债务履行期限届满前约定以物抵债的内容及方式的不同，对其效力进行了区分，虽两种观点在具体区分效力时的表述不同，但实质内容是一致的，均认为债务履行期限届满前不加以清算直接约定所有权转移构成流抵（质）契约，应认定无效；附加履行期限届满后进行清算意思表示的，则不构成流抵（质）契约，但其效力仅限于抵债的债权债务人内部，不具有对抗其他债权人的效力。第三种观点则未针对不同情形对合同效力加以区分，而是在处理后果上以抵债物交付与否进行了区分，但也强调了债务的清算。由此可以看出，对债务履行期限届满前约定以物抵债，目前审判实务中的主流观点倾向于因存在流抵（质）契约之嫌，故原则上认定无效，即使约定了清算条款，也只认可其内部效力，但不得对抗第三人。笔者认为上述审判观点应该是符合法理逻辑的。但同时也存在困惑之处，上述观点中已经对约定清算条款的债务履行期限届满前的以物抵债协议构成流抵（质）契约予以否认，但却又限制其对外对抗其他债权人的效力，原因主要基于认定债务履行期限届满前的以物抵债约定属债的担保，如承认其具有对抗效力，无疑变相承认了另一种债的担保方式④。而此种担保方式实质上类似于让与担保，目前让与担保已通过民间借贷司法解释第24条规定予以承认，在此情形下，是否还存在上述矛盾值得探究。
2、以物抵债与让与担保。
让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在债务清偿后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就标的物受偿。理论与实务中，一致认定对于当事人在债务履行期限届满前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确约定在债务清偿后进行回赎的，构成让与担保。我国现行法律中，对让与担保并无明文规定，由此引发长期以来在学界存在两种截然不同的观点争议，一种观点主张在我国的物权法体系中应当规定让与担保，另一种观点则不同意在我国的物权法体系中规定让与担保，实践中对让与担保的效力认定以及处理更是存在各种不同观点。随着民间借贷领域以签订房屋买卖合同作为借款债权担保的情形大量出现，2015年8月，最高人民法院出台的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条对让与担保的效力及处理原则作出了统一调整和规制。该司法解释首次确认了让与担保制度，并对让与担保在司法实践中的具体适用确定了“坚持买卖合同的从属性、坚持基础法律关系审理、坚持强制清算”的三大原则⑤。让与担保与以物抵债存在本质区别，主要是从当事人是否具有以买卖合同作为债务履行的担保这一意思表示来加以区分。最高人民法院杜万华法官在《第八次全国法院民事商事审判工作会议上的专题讲话》中指出，对民间借贷司法解释24条中涉及的买卖合同，如果双方约定买卖合同作为借款合同担保的，就只能作为担保合同的性质来看；如果没有明确作为借款合同担保的，就不能作为担保合同的性质来看，应尊重当事人意思自治原则。由此也引发我们对于债务履行期限届满前的以物抵债是否应一概认定为债的担保的思考，已明确约定债务履行期限届满后进行清算的，究其本意似乎更接近于将以物抵债确定为债的履行方式而非担保。且按照目前司法解释规定，也已承认了让与担保这一担保方式，在此情形下，债务履行期限届满前已约定清算条款的以物抵债协议能否具有对抗其他债权人的效力呢？当然需注意的是，民间借贷司法解释对于让与担保这一法律制度虽予以确认，并在24条第2款中确定了按照基础法律关系审理的判决生效后，债务人不履行生效判决确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖合同标的物，以偿还债务的清算原则，但却未明确债权人对合同标的物拍卖价款是否享有优先受偿权，也即对让与担保这一非典型性担保方式的权利顺位并未明确。故此问题凾有待于进一步思考与研究。
3、以物抵债的实践性与诺成性之争。
司法实践中，对债务履行期限届满后的以物抵债协议的效力认定，争议主要在于“以物抵债合同”的诺成性和实践性之争。2014年3月，江苏省高院形成的《审判委员会会议纪要》及最高人民法院民一庭的指导性案例⑥中均认定“以物抵债”协议属实践性合同，在未实际履行物权转移之前，“以物抵债”协议不予成立。而同期，最高人民法院研究室在《关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》中则明确指出以物抵债调解协议本质属于债的范畴，此协议所产生的直接后果是一方当事人取得要求移转抵债物所有权的请求权，也即采纳“以物抵债”协议系诺成性合同的观点；上海高院、北京高院于2014年7月、同年12月相继出台的相关审判指导意见中也均采纳诺成性观点；最高人民法院民二庭杨临萍庭长在2015年12月24日《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的讲话中再次肯定了以物抵债协议的诺成性；而近期发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中，虽未明确界定“以物抵债”协议的性质，但从其第16条规定：“当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成......”来看，实质上隐含了在平等自愿基础上达成的以房抵债协议，只要不存在利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策等情形的，应当制作调解书，也即实质上认可了“以物抵债”协议系诺成性合同的观点。另审判实践中，更是不乏依据诺成性观点认定“以物抵债”协议自签订之日生效的裁判文书⑦。对此，笔者认为，《合同法》并未规定“以物抵债”协议属实践性合同，而《物权法》第15条则对不动产的物权变动确立了债权与物权相分离、原因与结果进行区分的原则。以物抵债协议属债权合同范畴，在法律无要务性规定的情形下，应遵从一般债权合同的成立及生效原则。且如将“以物抵债”协议作为实践性合同对待，会出现因抵债物价值的变动导致一方当事人恶意不履行抵债协议并致使抵债协议不生效的法律后果，从而助长了当事人的不诚信行为。另如采实践性说，也易导致《合同法》第286条中规定的以协议折价方式行使工程优先受偿权难以实现，从而与第286条规定出现法律冲突。笔者也注意到，对“以物抵债”协议持实践性观点，主要是基于现实中“民间借贷虚假诉讼”的大量存在，也即此种观点的形成系在特定背景下为防范“虚假诉讼”应运而生。但以物抵债并非仅存在于民间借贷纠纷中，现实中，以房抵工程款的现象大量存在。而建设工程欠款纠纷与民间借贷纠纷不同之处在于建设工程欠款的基础法律关系性质决定了不易引发虚假诉讼，即使存在承发包双方采取“以物抵债”方式侵害其他债权人利益的情形，第三人也可通过确认“以物抵债”协议无效及提起撤销之诉或执行异议之诉的方式进行权利救济。况且，现实中，发包人与第三人恶意串通，以虚假的消费者身份签订虚假的《商品房买卖合同》来对抗承包人建设工程优先权的情形也同样大量存在。因此，对“以物抵债”协议性质及效力的认定不应以偏概全，更不应因噎废食，以牺牲现有法律制度价值及债权人合法权益为代价。
二、以房折折抵工程价款的权利冲突及处理原则分析。
《物权法》规定了不动产的合意加公示生效原则。而承发包双方从确立以房折抵工程价款到实际办理权属转移登记往往需要一定的时间，尤其现实中存在大量以预售商品房折抵工程价款的情形，因此导致以房抵工程款履行过程中极易出现权利冲突。具体表现为：发包人在抵债前或抵债后将抵债房屋卖与第三人，也即一房二卖；发包人在抵债前或抵债后将抵债房屋设定抵押权；发包人的其他债权人通过法院对抵债房屋采取保全或执行措施。对于上述权利冲突，则又区分承包人是否系行使建设工程优先权项下的以房抵工程款而有不同的处理原则。
1、 行使建设工程优先受偿权项下以房折抵工程价款的权利冲突处理原则。
《合同法》第286条规定了承包人的建设工程优先受偿权，最高人民法院于2002年6月作出的《关于建设工程优先受偿权的批复》（以下简称批复）中明确了工程优先权优于抵押权和其他债权，但同时也明确了建设工程优先权不得对抗已交付全部或大部分房款的购房消费者。因此行使建设工程优先权项下的以房抵工程款，在出现权利冲突时，处理原则相对简单，承包人的权利保护力度相对较大。但对于工程优先受偿权不得对抗消费者购房权的规定，理论及司法实践中仍存有争议，因此有必要对最高法批复中的购房消费者及交付房款标准进一步作出更加明确的界定。最高法批复中采用了购房消费者的表述，但对于消费者的范围界定在理论及实务中则存在较大争议，焦点集中在所购房屋用途及是否应系唯一住房。笔者认为，首先，消费者购房权排除建设工程优先权的追及效力并无法理依据，批复是在权衡社会总体利益的基础上，在承包人的建设工程优先权和购房消费者的权利之间所做的政策选择。对消费者利益进行特殊保护的理论基础是消费者在消费交易中处于弱势地位，需要法律加重经营者的义务，赋予消费者特殊权利保护。在消费者权利与承包人建设工程优先权发生冲突时，依据生存利益大于经营利益的原则来进行处理，也即最高法批复保护的是购房消费者的生存权。其次，从《消费者权益保护法》对消费者的定义来看，消费者是为生活需要而购买、使用商品或接受服务的主体。因此，对所购房屋用途应仅限于住宅，对于写字楼、商铺等商品房不能纳入保护范围。而且，该住房应系消费者的唯一住房，由此排除因投资而非用于生存、生活需要而购买的商品房。对于“已支付大部分房款”的认定标准，实务中较多认为大部分房款系指交付房款的数量超过50%。但也有不同意见，认为“大部分房款”的表述，目的应当是将仅交付了定金等少量房款的消费者排除在外。笔者认为，人民法院《办理执行异议和复议案件若干问题规定》第29条对购房消费者排除执行条件中的已支付房款标准确定为50%以上。具有建设工程优先受偿权的承包人的权利应优于作为申请执行人的普通债权人，因此为彰显建设工程优先权的优先效力，也为避免发包人与第三人恶意串通损害承包人建设工程优先权的行使，应确定对抗建设工程优先权的消费者已支付“大部分房款”的门槛要高于上述29条规定的购房消费者对抗作为申请执行人的普通债权人的标准，即应在上述“50%以上”标准基础上再予以适当提高。
2、非行使建设工程优先权项下以房抵工程款的权利冲突处理原则。
虽然法律赋予了承包人建设工程优先权，但同时也对该项权利的行使设定了条件和范围。譬如，用于折价的房屋仅限于承包人施工的工程，所抵工程款不包括因发包人违约给承包人造成的损失以及最高院批复中设定了6个月的行使期限等。由此导致实践中非行使建设工程优先权项下的以房折抵工程款现象同样大量存在。而由于没有了优先权的庇护，此时的以房折抵工程款属普通的以物抵债，因此发生权利冲突时的处理原则会相对复杂，承包人的权利保护程度也大大降低。笔者针对不同的权利冲突情形对其处理原则试分析如下：
（1）一房二卖情形下的权利冲突处理：此类情形下，如发包人已与承包人或承包人指定的第三人签订以物抵债协议项下附属的房屋买卖合同，则应按照传统的一房二卖处理原则来确定权利顺位。司法实践中目前统一的做法是按以下原则确定顺序：已经办理房屋所有权转移登记的优先履行； 均未办理权属转移登记，已经实际合法占有房屋的优先履行；均未办理房屋所有权转移登记、又均未合法占有房屋的，应综合考虑各买受人付款数额的多少以及先后、是否办理预告登记、网签备案
、合同成立先后等因素，公平合理地予以确定。因承发包双方系以房抵债，如出现一房二卖权利冲突，如何确定承包人或其指定受让房屋的第三人的房款支付时间及数额？笔者认为，应从承发包双方完成工程款与购房款的清算之日视为已支付全部房款，完成清算意味着债权债务的结清，也即工程款与购房款已完成抵消，故此时视为已支付全部房款更为公平合理。那么如仅签订以物抵债协议，尚未签订房屋买卖合同，但已履行清算程序的，能否视为买卖合同已实际履行呢？笔者认为，按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条及《商品房销售管理办法》第16条之规定，如果承发包双方在抵债协议中已就用以抵债商品房的基本情况（包括座落、房号、面积、价格等）进行约定，并已进行清算的，应视为买卖合同成立并已实际履行。即使抵债房屋非商品房，也应参照上述规定予以认定。
（2）发包人将抵债房屋设定抵押权时的权利冲突处理：如承包人或承包人指定的接受抵债房屋的第三人已就抵债房屋的所有权办理预告登记的，按照《物权法》司法解释一第4条规定，未经预告登记的权利人同意，设定的抵押权应认定不发生物权效力。如承包人或承包人指定的接受抵债房屋的第三人未就抵债房屋的所有权办理预告登记，则区分抵押权人是否办理抵押登记而有不同的处理原则：如抵押权人已就抵债房屋办理抵押登记，此时，不论抵债协议是否成立在抵押之前，均不能对抗抵押权人的优先权；如发包人虽在抵债房屋上设定了抵押，但未办理抵押登记，则因抵押权未进行公示导致不能对抗第三人，包括接受抵债房屋的债权人。现实中对抵押权预告登记的物权效力问题一直存有较大争议，在不同地区，法院及仲裁机构对预抵押登记的物权效力的认定存在裁判不一的现象，但目前的主流裁判观点是预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预登记权利人据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对讼争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。抵押权预告登记，并不产生抵押权设立的法律后果。抵押权只有在正式办理抵押登记后，才依法设立。
（3）司法执行中的权利冲突处理：承发包双方签订抵债协议后未办理房屋权属转移登记前，即使办理了预告登记，在发包人作为被执行人情形下，法院仍能对抵债房屋进行查封。但如承包人或承包人指定接受房屋的第三人已办理预告登记的，则按照执行异议和复议办理规定第30条之规定，则可以停止执行处分，符合物权登记条件的，可排除执行。如未办理预告登记，则区分抵债房屋是否属房地产开发企业名下的商品房，处理原则有所区分。按照执行异议和复议办理规定第28条之规定，对非房地产开发企业开发的商品房，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，应同时具备在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同、在查封前已合法占有该不动产、已支付全部价款或已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按法院要求交付执行、非因买受人自身原因未办理过户登记四个要件，方可排除执行。该规定第29条则对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房排除执行的条件规定为须同时具备在查封前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且系唯一住房、已支付超过合同约定总价款50%以上价款的条件。这里值得探讨的是，承包人用于抵债的房屋大都系房地产开发企业名下的商品房，根据上述排除执行条件的规定，必须符合所购商品房系用于居住且系唯一住房这一要件，如抵债房屋签订买卖合同的主体系承包人，则显然不符合这一要件要求，不能排除执行。如抵债房屋签订买卖合同的主体系通过承包人指定接受或通过受让承包人债权以及通过承包人再次转让而接受房屋的第三人，且该第三人接受房屋后确系用于居住，也系唯一住房，在同时具备上述29条规定的其他条件情形下，该第三人能否排除执行呢？笔者认为，虽从表象上来看，接受房屋的第三人符合排除执行条件，但其接受房屋的原因不论是基于承包人的指定向第三人履行，还是基于承包人的债权转让，以及基于承包人对抵债房屋的再次转让，均不能符合排除执行的条件。如基于承包人指定向第三人履行，则该第三人接受房屋的目的系抵销发包人对承包人所负债务；如系基于承包人的债权转让，其接受房屋的目的系抵销发包人应向其承担的债务。以上两种情形下，第三人接受房屋的直接目的均系抵债，而非居住。如基于承包人对房屋的再次转让，虽从程序和形式上省略了承包人受让房屋的环节，但实质上因第三人权利仍来源与承包人的转让行为，故在确定是否排除执行时，对承包人权利来源的审查不能省略，首先要确认承包人的权利是否符合排除执行的条件，因承包人不符合排除执行的条件，因此接受承包人物权转让的第三人排除执行的权利则无从谈起。
三、行使建设工程优先权项下的以房折抵工程价款与预告登记的冲突及互补。
从上文中可以看出，预告登记在承包人以房抵工程款中具有不可替代的重要作用，尤其是在非行使建设工程优先权项下的以房抵工程款中，预告登记不但能够有效防止发包人一房二卖及对抵债房屋设定抵押权的行为，而且在司法执行过程中，通过对抵债房屋办理预告登记，也能起到一定的排除执行的效力。但同时笔者也注意到，预告登记制度自《物权法》颁布施行至今已近十年，并未被广泛运用到实践中去。究其原因，主要基于：一是错误的认为商品房买卖合同备案登记等同于预告登记。实践中，包括房地产登记管理部门、司法部门以及法律界人士在内的大众群体对预告登记与商品房买卖合同备案登记均存在不同程度的错误认知，不能正确区分预告登记与网签备案登记在法律性质与法律后果上的本质区别，将网签备案登记等同于预告登记来对待。二是缺乏对预告登记事先约定的意识。《物权法》第20条第1款规定，当事人根据约定对房屋或者其他不动产申请办理预告登记；《房屋登记办法》第69条规定：“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记”。《不动产登记暂行条例实施细则》第85条、86条同样规定了预告登记的事先约定及预购人可按照约定单方申请预告登记。但现实中，由于商品房买卖一般采用统一示范文本，而目前我国国家工商总局颁布的《商品房买卖合同示范文本》及大部分省市颁布的示范文本中均未设置约定预告登记的内容，由此导致不能与预告登记制度有效衔接，也不能引导当事人对预告登记制度的认知与适用。三是《物权法》第20条第2款规定自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记便导致预告登记失效。现实中，尤其是在商品房买卖过程中，因开发商办理初始登记的时间并不被购房者所知晓，导致预告登记权利人很难正确掌握能够进行不动产登记的时间，因此极易导致预告登记权利失效。综上，可以看出，预告登记制度因缺乏被公众认知及本身制度设计上也存在一定的缺陷，导致实践中运用甚少。笔者认为，加强对预告登记制度的宣传及完善预告登记制度的缺陷势在必行。实践中以及理论界对于建设工程优先权与预告登记发生冲突时的处理原则以及预告登记能否在建设工程优先权中发挥更大的作用，现有法律则缺乏相应规定，理论及实务中也颇有争议，笔者对此试作分析如下：
1、关于承包人的工程优先受偿权能否对抗已办理商品房预告登记的购房者问题，理论界一直争论不休。许多学者提出，最高法关于优先权的批复制定于《物权法》实施之前，当时还未确立商品房预告登记制度。而《物权法》出台后，明确了预告登记制度及预告登记后的物权排他效力，因此经过预告登记后，买受人的商品房交付请求权就具有了排他性，可以对抗承包人的优先受偿权。但笔者认为，虽然上述观点有其合理性，且从《物权法》预告登记制度的规定来看，用预告登记排除承包人的优先受偿权似乎更符合法理要求。但需注意的是，买受人办理预告登记无需受所购房屋用途及交付房屋款项多少的限制，如仅以买受人办理预告登记作为对抗承包人优先权的评判依据，无疑扩大了排除承包人优先受偿权的范围。再加之由于目前我国诚信体制的缺失，极易导致发包人与买受人恶意串通，通过签订虚假的房屋买卖合同并办理预告登记的方式侵害承包人工程优先受偿权，从而导致《合同法》第286条规定被架空的情况出现。由此笔者认为，对承包人优先受偿权与消费者购房权冲突下的处理原则，仍应坚持最高法批复意见及参考执行异议和复议案件办理规定第29条中规定的原则，不应以买受人是否办理了预告登记作为排除承包人优先受偿权的标准或依据，仍应以买受人是否支付了大部分房款并系唯一住房作为判断标准。
2、反言之，承包人在通过协议折价方式行使工程优先受偿权过程中，如对用以折抵工程价款的商品房办理了预告登记，则应能够对抗最高法批复中规定的此后已交付全部或大部分房款的消费者。首先，按照《物权法》第20条的规定，经预告登记后，权利人即具有了物上请求权，且未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。其次，最高法批复关于购房消费者排除承包人优先受偿权的规定本意不仅基于保护消费者的生存权，还基于在工程优先受偿权未采取公示制度的情况下，为消减工程优先受偿权的秘密性对交易安全的消极影响。但承包人在协议折价过程中，如果已对用以折价的房屋办理了预告登记，也即完成了权利公示，在此情况下，已不存在工程优先受偿权的秘密性对交易安全的消极影响，消费者对已进行预告登记的用以折抵工程价款商品房的购买行为也不再构成善意取得，因此消费者的购房权不能再排除承包人的优先受偿权。当然，如果承包人对用以折价的商品房办理预告登记的时间在消费者购房之后，则因该预告登记未起到权利公示的效果，而不能据此对抗消费者的购房权。
四、以房折抵工程价款优先权取得问题的几点思考
1、债务履行期限届满前承发包双方达成以房抵工程款协议且约定了清算条款，债务人能否享有工程优先受偿权。
如前所述，目前理论及实务中对于债务履行期限届满前达成的以物抵债协议中约定了清算条款的，不认定构成流抵契约，认可其内部效力，但认为不得对抗其他债权人。但这是针对普通情况下的以物抵债而言。实践中，大量存在自招投标或施工合同签订伊始，作为房地产开发企业的发包人为缓解资金压力，便与承包人约定以承包人承建的商品房折抵部分或全部工程价款，并约定工程款结算时予以清算或按照合同约定的进度款支付节点分期进行清算的情形。因承包人基于《合同法》第286条的规定享有建设工程优先受偿权，那么此种情形下的以房抵工程款能否具有外部效力、也即承包人能否对抵债房屋享有优先受偿权呢？这要结合建设工程优先权的构成要件来分析。《合同法》第286条并未明确规定建设工程优先权的起算点及行使期限，但从其条文表述中可看出，优先权的行使应是建立在债权已经确定且应受清偿，也即债权清偿期限已经届满的基础之上。而最高院关于建设工程优先权的批复第4条则明确规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，但现实中大量存在在实际竣工之日或合同约定竣工之日，工程款债权可能尚未届期，也即债务履行期限尚未届满的情形。由此便引发争议，即建设工程优先权的行使是否必须以债务履行期限届满为前提？结合实践来看，批复第4条规定的优先权起算点并不尽合理，司法实践中对起算点目前也存在较大争议：一种观点认为，应根据《批复》的规定，从实际竣工之日或合同约定的竣工之日起算；另一种观点认为，应回归《合同法》第286条的规定，从债权应受清偿时起算。近期，最高人民法院民一庭《民事审判信箱》关于“建设工程优先受偿权的行使是否以工程竣工为条件”的答复意见⑧中便采纳了从债权应受清偿时起算这一观点，笔者也赞同该观点。《合同法》第286条的立法本意即为优先受偿权行使的前提条件是工程款债权到期，如果工程款债权尚未到期，此时债权无从主张，优先受偿权更无从谈起。因此，在债务履行期限届满前承发包双方虽已达成以房抵工程款协议，但因行使工程优先权的条件尚不具备，故承包人此时不能享有优先权。但如果债务履行期限届满后，虽抵债协议签订在前，但不应影响承包人对抵债房屋享有优先权，因为此时双方对抵债协议履行的清算程序，应视为完成工程的协议折价，应视为行使优先权的具体行为。那么在进度款节点过程中对应付进度款与抵债房屋进行的部分清算，能否也视为行使工程优先权呢？对于进度款是否属行使工程优先权的工程价款范围，同样也存在较大争议。笔者认为，进度款支付作为承发包双方约定的一种分期或分段付款方式，实际是一种阶段性的结算行为。《合同法》286条中规定的工程价款，并未明确界定为竣工后的最终结算价款，因此进度节点过程中对进度款与抵债房屋进行的清算也应视为行使工程优先权的具体行为。前述最高人民法院民一庭《民事审判信箱》答复意见中也主张，从有利于保护农民工的利益及《合同法》第286条的立法本意出发，即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律程序主张工程价款优先受偿权。该表述实际也隐含了行使优先权的工程价款并非仅指工程竣工后的最终结算价款，而应包括施工合同履行过程中产生包括进度款在内的所有应付款。
2、行使建设工程优先权项下的以房抵工程款过程中，发包人与承包人指定的第三人签订《房屋买卖合同》情形下，第三人对折价房屋是否享有优先受偿权。
现实中，大量存在承包人与发包人以商品房折价行使工程优先受偿权时，在抵债协议中约定由发包人与其指定的第三人签订《商品房买卖合同》并由发包人协助将抵债商品房转移登记至第三人名下的情形。导致此种现象大量出现的原因主要是基于一般工程欠款的数额都相对较大，因此造成抵债房屋的数量也相对较大，而承包人对抵债房屋难以自行消化，只能再行向其债权人（包括材料商、分包商、实际施工人等）进行抵债或转售第三人，而为了省去办理转移登记的繁琐手续，更为了规避转让过程中应缴纳的税费，因此便采取直接指定发包人与第三人签订《商品房买卖合同》并予以履行的方式。此种情形下，如抵债房屋出现权利冲突时，该第三人是否享有优先受偿权呢？笔者认为，从形式上来看，该情形符合《合同法》第64条规定的向第三人履行。此种情形下，第三人只是合同的履行辅助人，而非合同的当事人，第三人接受合同履行的行为对债务人及债权人均发生效力。但第三人在接受合同中的违约行为，则应由债权人承担责任，同样债务人在对第三人履行合同中的违约行为，也应由债权人向债务人予以追究。由此可以看出，虽然第三人系债务履行的接受方，但其只是替代承包人来接受履行，并不因此影响承包人享有建设工程优先权。第三人接受抵债房屋，等同于承包人接受抵债房屋，如果否认第三人对用以抵债的商品房享有优先受偿权，便等于剥夺了承包人的建设工程优先受偿权。因此，在此情形下，第三人同样享有对抗其他债权人的优先受偿权。与向第三人履行相类似的，还有承包人以债权转让的方式完成对抵债房屋的转让，债权转让情形下，建设工程优先受偿权应随工程款债权一并转让。《合同法》第81条规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。建设工程优先权属法定优先权，其依附于工程债权的存在而存在，因此属工程款债权的从权利，且非专属于债权人自身的权利，因此应与抵押权一样，随主债权的转让而转让。最高人民法院近期《民事审判信箱》⑨中也明确答复建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。但需注意的是，向第三人履行与债权转让条件下向债权受让人履行容易混淆，笔者认为，债权转让的成立应以当事人之间的书面协议约定或以外显的共同意思表示为法定要件，否则，将债务人向合同关系之外的第三方履行债务的行为理解或认定为合同法64条规定的“向第三人履行”更符合交易习惯及法律规定。与此同时，我们也会提出质疑，即不论是采用向第三人履行方式，还是采用债权转让方式，似乎都有以合法形式掩盖规避税费的非法目的之嫌，发包人与承包人指定的或接受债权转让的第三人之间签订的《商品房买卖合同》是否会因此导致无效呢？但从目前司法审判的主流观点来看，对此类省略中间转移登记手续环节的房屋再次转让行为大都持包容态度，一般不认定合同无效。另即使从当事人的真实意图出发，第三人接受的也是承包人转让的房屋，而因承包人对抵债房屋享有建设工程优先受偿权，已经阻断了发包人的其他债权人对抵债房屋的权利主张，因此第三人从承包人处受让房屋后，同样也享有了相应的优先受偿权。
3、优先权期限届满后达成的以房抵工程款协议，承包人是否还享有优先受偿权。
最高法批复中规定的工程优先受偿权的行使期限为自工程竣工之日或者施工合同约定的竣工之日起六个月，该期限实际上并不符合工程行业实际。在实践中，因发包人恶意拖延或客观原因导致在前述期限内对工程造价未能结算定案的情形较为普遍，往往在价款尚未确定情形下工程优先权的行使期限就已届满。而在以房抵工程款过程中，双方协议折价也需要相应的磋商过程，因此也极易导致在优先权期限届满后才达成以房抵工程款协议的情形出现。正是基于此，导致目前理论及司法实务中对批复中关于优先权行使期限的规定颇有非议。笔者认为，从确立建设工程优先受偿权这一制度的立法本意考量，其目的是为了保护承包人合法权益、进而保护农民工权益而设立，且《合同法》第286条中并未规定优先权的行使期限，在新的司法解释尚未出台，而批复对优先权行使期限本身又存在重大缺陷的情形下，应对因超出优先权行使期限而导致权利丧失的认定从严掌握，不应轻易认定因优先权期限届满而导致承包人优先权丧失。对于在优先权期限内曾通过发函等方式主张过优先权的，即使抵债协议是在优先权期限届满后达成，也应认定承包人享有优先权。对于承包人是否可通过发函方式主张优先受偿权以及承包人要求协议折价的函件能否视为已主张工程优先权，目前司法实践中存在两种不同观点：一是承包人可以通过发函等非诉讼方式主张优先受偿权，承包人单方提出此主张后便保有了行使优先受偿权的权利；二是承包人需在法定期间内通过诉讼、仲裁或达成协议的方式主张工程优先受偿权，仅发函催告或要求折价但未达成折价协议的情况下，如承包人未在法定期限内再行提起诉讼或仲裁，则承包人丧失行使工程优先受偿权的权利。笔者认为，《合同法》及批复中并未限定工程优先受偿权的主张方式，且《合同法》第286条规定工程优先受偿权的行使方式为“协议折价”及“申请人民法院依法将该工程拍卖”，该规定与《物权法》第195条第2款“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定如出一辙，实行的是彻底的当事人自救主义，立法意图更倾向于强调交易便利和保护债权人利益⑩，也即更倾向于由当事人通过非诉讼方式主张优先权。前述第二种观点以“承发包双方达成折价协议”作为承包人主张优先权的要件，系将优先权的权利主张与权利行使结果相混淆，承发包双方达成折价协议意味着承包人与发包人经协商通过对工程的折价完成了债权的受偿及工程优先权的行使，而承包人对工程优先权的主张系对法定权利的行使，该权利主张后能否得以实现还要受债权债务的清算、优先权的受偿范围、双方是否达成合意等诸多因素限制，折价协议的达成更需要合理的期限。因此，如果以权利实现作为权利行使的成立要件，不仅不符合逻辑，也易出现因发包人恶意拖延协商时间等情形导致承包人丧失对该权利的行使，增加了承包人权利行使的障碍，从而导致出现《合同法》第286条被架空、承包人优先权难以行使的状况。由此笔者认为，承包人可以通过发函方式主张工程优先受偿权，要求以协议折价方式行使优先权的函件应视为优先权权利主张的证据，且发函主张方式应不限于在协议折价过程中适用，也即只要承包人在法定期限内向发包人发出协议折价并主张优先受偿的函件后即保有了其行使优先受偿权的权利，此后其可以选择通过与发包方协议折价或申请法院依法将工程拍卖，然后就折价或拍卖价款优先受偿的方式实现优先受偿权。至于发包人是否同意或配合将工程进行折价及是否与承包人达成折价协议，并不影响承包人关于工程优先权主张已成立的法律效力，也即此后承发包双方达成的折价协议仍享有优先受偿权。
除上述本文论述到的以房抵工程款法律实务问题外，现实中还存在包括施工合同无效情形下的以房抵工程款能否行使工程优先权、实际施工人能否行使工程优先权等诸多法律疑难问题。之所以出现此类现象，除因以房抵工程款自身的法律复杂性外，更重要的是现行法律尚缺乏对以物抵债的规定以及对建设工程优先受偿权的规定过于笼统，因此笔者也期待关于以物抵债及建设工程优先受偿权的司法解释尽快出台，以解决现实中存在的疑点、难点问题。
①江苏省高院民一庭，夏正芳、潘军峰：《以物抵债若干问题研究》；
②李玉林：《代物清偿的性质及效力研究》；
③杨临萍：《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》
④江苏省高院民一庭，夏正芳、潘军峰：《以物抵债若干问题研究》；
⑤杜万华主编，最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，第419页；
⑥《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何认定》，《民事审判指导与参考》总第58辑；
⑦山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第376号民事判决书、江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0193号民事判决书、辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民二终字第1409号民事判决书。
⑧《民事审判指导与参考》总第62辑
⑨《民事审判指导与参考》总第65辑
⑩王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第484页；梁彗星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。
联系客服
