论名为买卖实为担保行为的
性质与效力认定
——基于一个最高法院公报判例的思考
赵振飞
【摘要】以签订房屋买卖合同的方式为借贷提供担保，双方并无买卖的真实意思，作为外形的买卖合同属于通谋的虚伪表示，应为无效；买卖合同背后隐藏的真实行为是预先约定的以物抵债即代物清偿预约，代物清偿预约的本质是“物的担保”，因违反禁止流押原则、物权法定原则等原因亦为无效。
【关键词】房屋买卖合同法律行为 意思表示 代物清偿 以物抵债
一、据以研究的判例
1、案情简介
刊登于《最高人民法院公报》2014年第12期，于2012年12月8日判决的（2011）民提字第344号案件，对名为房屋买卖实为借款担保的约定认定为有效，基本案情为：2007年1月25日，朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司（以下简称嘉和泰公司）签订14份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳以每平方米4600元向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺，并于同日办理了销售备案登记手续，嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具了两张总额1035.4554元的销售不动产发票。1月26日，双方签订《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限三个月；嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票”，“如到期偿还借款，则将抵押手续（合同、发票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等”。同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据。该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院，请求确认《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行该《商品房买卖合同》。
2、一、二审法院判决结果和要旨
太原市小店区人民法院一审判决认为，双方签订的14份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的14份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，14份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。判决：一、朱俊芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效；二、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。
太原中院二审认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。另外，由于嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元的收款收据，其主张仅收到 10 354 554元，证据不足，不予支持。判决驳回上诉，维持原判。
3、再审法院的判决结果和要旨
山西高院再审认为，双方当事人再审争议的焦点是：1、本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系；2、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。关于双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系问题。山西高院认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。嘉和泰公司与朱俊芳签订的借款协议约定“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票。”证明朱俊芳的真实意思表示是嘉和泰公司以商铺作为向朱俊芳借款的抵押担保。朱俊芳在起诉状中陈述：“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告，抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……。”朱俊芳在一审中的辩论意见也说“是怕不给钱才签订了协议，……当然就是为了保证资金安全。”也印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。关于《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。山西高院认为，《借款协议》中上述约定违反法律的强制性规定，应属无效。综上，检察机关的抗诉理由成立。鉴于就争议法律关系的性质释明后，朱俊芳仍不变更诉讼请求，朱俊芳关于确认双方签订的房屋买卖合同有效并继续履行的请求不予支持，但朱俊芳可依法另行提起诉讼主张其权利。山西高院判决撤销一、二审民事判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。
4、最高法院的判决结果和要旨
最高法院再审认为：本案再审的焦点问题就是双方当事人之间法律关系的性质和效力。14份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于14份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了14份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。根据《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。山西高院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系不当，应予纠正。从本案14份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的14份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。
关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即14套商铺所有权，只能通过履行案涉14份《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱俊芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认14份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。其次，案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉14份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行14份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行14份《商品房买卖合同》。无论是履行14份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为履行14份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《合同法》第54条第1款第（2）项的规定，请求人民法院撤销案涉14份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《担保法》第40条和《物权法》第186条禁止流押的规定。山西高院再审认为，《借款协议》中上述约定违反法律的强制性规定，应属无效，缺乏事实和法律依据，予以纠正。
综上，案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉14份《商品房买卖合同》。山西高院再审判决适用法律错误，应予撤销。太原中院二审判决虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果正确，可予以维持。
二、问题的提出
本案经过四审法院的审理，一、二审法院均支持原告的诉请，省高院再审驳回原告的诉请，而最高法院提审又支持原告的诉请，一波三折，令人唏嘘。最高法院的判决虽一锤定音，并以公报案例的形式向社会公布，但案件涉及的诸多法律问题仍悬而未决，困惑司法实践的相关问题仍然没有答案，这些问题至少有：1、以签订商品房买卖合同的方式为借贷提高担保，法律性质究竟是什么？效力如何认定？如何用民法理论来解释？2、商品房买卖合同给买受人（借贷的债权人）所设权利的性质是什么？是担保物权还是担保债权？3、以签订商品房买卖合同的方式为借贷提高担保，与《担保法》第40条、《物权法》第186条所规定的“禁止流押”原则是否冲突？是否可以通过形式上的变通规避这一冲突？最高法院与山西高院对上述问题的态度截然相反，在法律的理解与适用上也大相径庭，最高法院的终审判决对上述问题未发表明确意见，学界的观点也有较大分歧。因此对上述问题从法理和法律上进一步思考和探讨，实有必要。
三、以法律行为理论分析案例中14份《商品房买卖合同》的效力
1、法律行为理论是认定民事行为效力的基本准则
如民国民法学者梅仲协先生所言，“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二。”[①]中国现代民法学与民国时期的民法理论是一脉相承的。当代德国民法体系是潘德克顿法学的产物，潘德克顿体系的主要特征在于前置总则之体例，总则的核心是法律行为理论。产生民事法律关系的两种法律事实，一种是自然事实，也称为事件，它和人的行为无关，是根据法律规定产生法律效果；一种是法律行为，它是通过人的行动或曰意思表示导致某种法律关系发生变动的行为。法律行为的要旨是通过人的意志发生相应的法律效果，以实现私法自治。因此，解释包括本文探讨的名为买卖实为担保在内的所有因行为人的意志产生法律效果的行为的性质，都应以法律行为理论作为基本准则，偏离了法律行为理论作出的解释，都是不符合现代民法的价值理念的。
2、意思表示是法律行为的核心要素
法律行为可一般性地定义为当事人旨在根据意思表示的内容获得相应法律效果的行为。[②]法律行为的核心是当事人的意思表示。意思表示是将欲发生法律效果之意思表示于外的行为。[③]一个法律行为是否有效果、能否得到法律的承认和保护，首先取决于当事人的意思表示是否是其内心真实意愿。一般认为，目的意思（动机）、效果意思、表示意思、表示行为是意思表示的成立过程中需要具备的，也是解释意思表示的工具。动机是当事人从事法律行为的基础意思，因目的不同而有所不同；效果意思是对动机法律化的结果，是基于动机形成的追究私法上法律效力的意思；表示意思是将效果意思表达于外的意思；表示行为是书面、口头或其他行为将自己的意思表达出来，让相对人知悉。
3、应严格区别法律行为的成立与生效
通说认为，法律行为的一般成立要件有三个：一是当事人，二是有意思表示，三是有标的存在，标的就是当事人想要达到的私法上的效果。但是法律行为成立后，并不必然就能发生法律上的效力。要发生法律上的效力，还必须符合法律规定的条件，也就是符合法律行为的生效要件，一般也是从三个方面来界定：当事人要求有相应的行为能力，意思表示要求真实、自由，标的要求可能、确定、合法。法律行为经双方当事人意思表示达成一致即成立，但法律行为的生效则是法律对法律行为能否发生当事人追求的私法效果的判断，这是两者的核心区别。[④]在理论和实践中均应严格区分。
4、以法律行为理论对公报判例的分析
山西高院和最高法院均认为双方当事人之间法律关系的性质是案件的焦点问题，山西高院从双方借款协议的约定、朱俊芳的陈述的角度，得出借款是双方的真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，双方之间的法律关系是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。而最高法院则认为双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且办理了14份《商品房买卖合同》销售备案登记手续，并引用《合同法》第32条、第44条第1款规定，认为14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。同时最高法院认为双方实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，实际是用之前签订的14份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。
笔者认为，山西高院对双方之间法律关系的认定符合民法法理与双方的真实意思，但在理由阐述上不够充分和彻底，下文详述。最高法院的事实认定和法律适用看似独辟蹊径，实则违背法理，理由如下：第一、没有区分法律行为的成立与生效，《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案双方当事人之间虽就以签订商品房买卖合同为借款协议提供担保达成一致，14份商品房买卖合同虽已成立，但并不当然就一定生效，是否生效正是本案争议的一个焦点问题，最高法院以《合同法》第44条第1款规定为依据认为14份《商品房买卖合同》自成立时生效，恰好回避了本案的焦点问题，忽视了《合同法》第44条第1款中的“依法”这一前提，这是法律适用上的硬伤。因14份《商品房买卖合同》中双方当事人的意思表示并不真实，不符合法律行为的生效要件，所以不能认为是“依法”成立，也就不能认为是生效的。第二、最高法院判决没有从意思表示的角度探究双方当事人的真实意思，对于双方签订14份《商品房买卖合同》的真实意思是什么，应从意思表示解释的角度进行分析：双方的目的意思（动机）取得借款、设定担保，效果意思是以买卖合同对借款提供担保，表示行为是双方签订的14份《商品房买卖合同》及《借款协议》。以意思表示对双方的法律行为进行解构，双方的效果意思，也即双方追求的私法上的法律效果是以之前签订的14份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保，最高法院对此也予认可，而这一效果意思与本来意义上的商品房买卖合同的效果意思—一方移转标的物所有权、一方给付价金完全不同，最高法院对此基本问题视而不见，径行认定14份《商品房买卖合同》生效，与民法理论并不相符。
5、本文对14份《商品房买卖合同》效力的分析
双方签订14份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保，并约定“如到期偿还借款，则将抵押手续（合同、发票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等”，双方之间名为商品房买卖关系，实则是为借款提供担保，也就是本文标题所称的“名为买卖实为担保”，商品房买卖合同仅为外形、或曰表示行为，因其效果意思为“担保”、而其外在表示为“买卖”，属于民法理论上的意思表示不真实，具体说是虚伪表示。虚伪表示指表意人与相对人对非真意都有认识，并且双方通谋而为虚伪的意思表示。[⑤]虚伪表示，在当事人之间其意思表示无效，不得对抗善意第三人；隐藏于虚伪表示中的、当事人真正想从事的法律行为称为隐藏行为，隐藏行为并不因虚伪表示的无效而无效，它的效力取决于隐藏行为本身。因此，本案中双方签订的14份《商品房买卖合同》是双方的虚伪表示，应为无效，而隐藏在14份《商品房买卖合同》背后的隐藏行为，是“如到期偿还借款，则将抵押手续（合同、发票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等”，也就是预先约定将来如不能还款，则以抵押物（案涉商品房）抵顶借款，该行为在本质上是代物清偿预约，这一行为的效力，取决于代物清偿预约本身。山西高院对双方之间法律关系的认定正确，但阐述理由不够充分和彻底，即在于此。
四、代物清偿预约的效力
代物清偿系债务人与债权人约定，由债权人受领他种给付，以代原定之给付，使其债之关系消灭之契约。[⑥]通俗地说，代物清偿就是以物抵债。代物清偿是要物合同，因为只有债权人现实受领了代替给付，原债务关系才归于消灭，否则原债务关系并不消灭。代物清偿预约就是双方预先约定，如到期不能清偿债务则以物抵债。
在学界，杨立新教授将以房屋买卖合同担保债务履行的行为称为“后让与担保”，认为这是一种正在形成的习惯法上的非典型性担保物权，该担保应属有效，在债务不履行时，担保人应转让担保物所有权给债权人，债权人可就担保物变价取偿或估价取偿，但为避免担保过度，应使债权人负清算义务。[⑦] 本文认为该观点在法学理论上具有创新意义，但与我国的现行立法和社会实践并不相符。
我国法律对代物清偿没有直接规定，但是，与代物清偿密切相关的是禁止流押原则。如果说1986年《民法通则》第89条规定尚无禁止流押的明文规定，[⑧]那么1995年《担保法》开始对流质契约采取了禁止主义立法模式，该法第40条、第60条以及《担保法司法解释》均采取了禁止主义立场，虽然制定《物权法》时，学界对此问题争议颇大，但2007年《物权法》仍然采取与《担保法》相同的立场，第186条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押人所有。”第211条对质权也作了类似规定。流质契约的本质就是债务不履行时的代物清偿（以物抵债）预约，我国法律对流质契约采取禁止主义立法模式，也就等于对代物清偿预约同样采取禁止态度。
具体到公报案例，山西高院与最高法院在对《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题，持截然相反的态度。山西高院认为，《借款协议》中上述约定违反法律的强制性规定，应属无效。而最高法院认为，《借款协议》中的上述约定并非法律上禁止的流押条款，理由是：首先，上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，抵押物所有权转移为朱俊芳所有，朱俊芳并不能直接按上述约定取得“抵押物”所有权，只能通过履行14份《商品房买卖合同》实现。简单说，钱如果还不上，不是直接拿走你的房子，而是要履行一份新合同，虽然履行这份新合同的结果也是拿走你的房子。其次，双方对于是履行14份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行14份《商品房买卖合同》。无论是履行何者，均符合双方的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为履行14份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其可以依据《合同法》有关规定请求撤销14份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司未行使撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。
最高法院的裁判思路，是在该案中贯彻了物债二分、原因行为与处分行为二分的法理，认为担保的标的物是债权（原因行为），债务到期并不直接变动物权（处分行为），而是获得对债务人的合同债权，只能通过行使债权请求权要求对方履行合同，进而取得“抵押物”的所有权，这种担保并非物的担保，而是以债权担保债权，不适用物权法领域的禁止流押原则。本文认为，最高法院的裁判思路值得商榷，理由是:第一，从双方约定看，《借款协议》中约定“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”，是用“抵押物”抵顶“借款”，互不再支付对方款项，并没有约定到期不能还款履行商品房买卖合同；第二，从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是“抵押物”，而不是该合同的债权。杨立新教授将这种所谓的“后让与担保”发生担保作用的链条概括为“行使买卖合同债权——交付买卖标的物即房屋——房屋价值抵偿债务——消灭借贷债务”，可见实质上发生担保作用的不是债权，而是标的物房屋；第三，在名为房屋买卖实为借款担保的交易模式下，如上述发生担保作用的是“抵押物”房屋，这实际上是非典型性担保物权，禁止流押原则自然应予适用，也就是这种代物清偿预约自然应因违反物权法的强制性规定而无效。第四，最高法院上述裁判思路的初衷是尊重行为人的意思自治、维护诚信原则，但不知最高法院是否意识到，其裁判思路的危险在于在这一裁判思路下，不论不动产还是动产，所有的流押契约都可以通过另行签订买卖合同的方式获得合法性，比如实践中同样大量存在的以签订机动车买卖合同并转移机动车占有给贷款人的做法也将会获得合法性，无疑这将会“架空”物权法“禁止流押”的规定，违背物权法的立法本意。
五、支持本文观点的几点其他理由
上文分别从法律行为、意思表示、代物清偿预约理论的角度论证了名为买卖实为担保行为的性质、效力，得出公报案例中商品房买卖合同无效、隐藏于商品房买卖合同中的代物清偿预约亦无效的结论，对于该结论，还有其他几点理由予以支持：
1、认定名为买卖实为担保有效突破了物权法定原则，《物权法》第5条规定，物权的种类和内容，由法律规定。《物权法》采严格的物权法定原则，并未采物权法定缓和立场。名为买卖实为担保的交易模式如果认定为有效，实为债权人创设了一个担保物权，是一个非典型性担保物权，债权人可根据买卖合同的履行最终取得“抵押物”的所有权，并且，在房屋买卖合同经过备案登记后，债务人在房屋买卖合同解除、备案登记撤销前，事实上不能转移房屋的所有权，因此房屋作为“物保”的担保作用更为凸显，这一担保物权的创设无疑突破了现行立法的物权法定原则，应为无效。
2、从现实情况看，名为买卖实为担保基本都是以房屋（或价值较大的机动车）买卖的形式来担保民间借贷，其中很多涉及高利贷，在民间借贷交易中，急于借款的借款人一般处于谈判的劣势地位，而之所以采取这一交易模式，基本上是贷款人为了规避禁止流押原则而要求采取这一模式的，担保房屋的价值往往要高于借款本息的金额，并且绝对不会对债权人课以实现担保物权时的清算义务。如果认定这一交易模式有效，在债务不能清偿时，判令债务人或担保人履行买卖合同，往往会导致利益失衡，形成实质的不公平，并且会损及其他债权人的利益。因此，公报判例中最高法院直接认定买卖合同有效，判决履行买卖合同的裁判方法，值得商榷。并且最高法院判决中并未讲明履行了房屋买卖合同、房屋过户后，债务是否直接得到清偿，还是应履行变卖、拍卖、折价等程序，以所得价款优先清偿债务等后续问题，这是非常重要的一个问题。
3、判断名为买卖实为担保行为（代物清偿预约）的效力不应以买卖合同内容是否公平合理作为条件，或者说不能认为买卖合同合理（主要是房屋价值与被担保债权价值是否相当）就认定有效、不合理就认定无效，而必须有统一的标准，否则会造成司法实践的混乱。同理，也不能以买卖合同是否经过备案登记作为判断其效力的依据，笔者注意到，最高法院在公报判例中特别强调双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，“且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。”从法理上，登记备案与否并不是房屋买卖合同有效的要件，也不是代物清偿预约有效的要件，最高法院的表述，无疑又会引起歧义。
4、如果认定商品房买卖合同有效，会引起房屋销售登记备案及预告登记制度被当事人滥用，背离建立房屋销售登记备案及预告登记制度的初衷，干扰行政部门对房地产市场的判断和调控政策的调整，因为大量登记备案的、“有效”的商品房买卖合同并非是真正的商品房交易行为，不能反映房地产市场的真实情况。同时，如果认定商品房买卖合同有效，在债务届期得到清偿后，这些“僵尸”化的商品房买卖合同还要进行解除，而房屋交易管理部门并不会依当事人的申请解除登记备案（至少在青岛是这样），交易双方自然会选择提起诉讼到法院要求解除合同，通常是在法院达成调解书然后到房地产交易部门撤销备案登记，这样又会产生大量的虚假诉讼，浪费司法资源，损害司法权威。
六、其他判例与司法指导意见的观点
值得注意的是，刊登于《民事审判指导与参考》（2014年第2辑，总第58辑，于2014年11月出版），于2013年11月19日判决，由最高法院民一庭庭长张勇健担任审判长再审的（2013）民提字第135号案件，对基本相同的案件中名为房屋买卖实为借款担保的约定不予认可，认为该约定违反了物权法禁止流押的原则，不支持原告要求履行房屋买卖合同的诉请。[⑨]在该判例中，最高法院认为：“尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。”“在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨伟鹏才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《物权法》关于禁止流质的规定，不予支持。”该判例体现了和本文分析的公报判例截然相反的裁判倾向，且是在本文公报判例之后做出的判决，虽不是公报判例或指导性案例，但值得我们关注与研究。另外，人民法院报选编的重庆五中院判决的张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案，[⑩]也采取了与本文相同的裁判立场，其裁判要旨是名为房屋买卖实为借款担保的认定，应根据房屋买卖合同约定的标的物特征、权利义务是否对等、履行方式是否有违常理等多方面综合考虑。如果实为借款担保，应认定房屋买卖合同无效，并驳回出借人要求履行房屋买卖合同的诉讼请求。
在司法指导意见方面，江苏高院2013年《关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第3条第3项规定：“当事人之间以借贷为目的签订房屋买卖合同作为担保的，人民法院应当认定双方名为房屋买卖实为民间借贷关系。出借人以房屋买卖关系提起诉讼，请求履行房屋买卖合同并办理房屋过户登记手续的，人民法院应当向其释明按照民间借贷关系变更诉讼请求；出借人坚持不予变更的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求。”该指导意见与本文观点相同，足见其在司法实践中的合理性。正在征求意见的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条规定：“借款人为借款而与贷款人签订买卖合同，借款到期后借款人不能还款，贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款的……买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持。”也体现了相同的裁判理念，为本文观点提供了有力支持。
即将于2015年下半年召开的全国民事审判工作会议的会议纪要（征求意见稿）对以房抵债问题列三条规定，第31条规定，在债权债务诉讼过程中，当事人自愿达成以房抵债协议，并要求法院制作调解书的，人民法院应当严格审查，防止当事人利用虚假诉讼，损害其他债权人利益。一经发现属于虚假诉讼的，要严格按照民事诉讼法第112条规定处理。第32条规定，当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋进行抵债，并明确约定债务清偿后可以回赎，且双方根据约定已办理了房屋产权转移手续的，债务人未履行债务，债权人主张根据以房抵债协议请求确认对房屋享有所有权的，债权人应当履行清算义务。第33条规定，当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续后，一方反悔，要求确认以房抵债协议无效的，一般不予支持。如果以房抵债协议具有《合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求变更或撤销。对最高法院上述三条规定是否正确合理，囿于篇幅，本文不作论述，但从这三条规定可以看出最高法院目前对以房抵债问题的基本立场：从第31条规定可见最高法院对以房抵债持谨慎态度，但并未完全禁止；第32规定了代物清偿预约，或者说以房抵债预约，要求要明确约定债务清偿后可以回赎，且双方已办理过户，此时债务人未履行债务，债权人可以主张确认对房屋的所有权，但必须履行清算义务。该条款，最高法院从多个方面考虑维护债务人利益，如要求约定可以回赎，已办理过户，更关键的是要求债权人要履行清算义务，这也是要避免违反禁止流押原则和物权法定原则，防止利益失衡。第33条规定的是代物清偿，坚持代物清偿的要物性，维护当事人的意思自治，双方自愿达成以房抵债并已履行完毕的，原则上不得反悔，除非有违反《合同法》第五十四条的情形。综合第32、33条来看，最高法院只是规定当事人在债务届期前或届期后，达成以房抵债协议并已办理过户后，如果发生争议，如何处理的问题，而并没有规定当事人在债务届期前或届期后，达成的以房抵债协议的效力，以及如果债务人到期未还款，债权人主张履行以房抵债协议，如何处理的问题，这也是以房抵债的核心问题。可以推测出，最高法院虽然在之前的判例中对该问题发过声，但争议仍然很大，还达不成一致意见，不能在会议纪要中作出规范，这也印证了本文论述的最高法院公报判例裁判思路的不当和随意性以及本文观点的合理性。
[①] 梅仲协：《民法要义》，初版序，中国政法大学出版社，1998年版。
[②] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，2013年版，第78页。
[③] 朱庆育：上引书，第184页。
[④] 孙宪忠：《民法总论》，社会科学文献出版社，2010年第2版，第237页。
[⑤] 孙宪忠：上引书，第243页。
[⑥] 孙森焱：《民法债编总论》，法律出版社，2006年版，第852页。
[⑦] 杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》，2013年第3期。
[⑧] 《民法通则第》第89条规定，“债务人或则第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”本条并未明文禁止流押，在《担保法》施行前，对流押条款是否有效尚有争议。
[⑨] 参见《民事审判指导与参考》，2014年第2辑，总第58辑，2014年11月版。
[⑩] 见人民法院报，2014年9月11日版。
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