---浅析设计空间对外观设计专利侵权判定的影响
作为专利律师，笔者经常会遇到同行提出这样的问题：
发明、实用新型和外观设计
专利侵权纠纷中，哪个最难？
多数同行认为发明专利最难，因为发明专利经过国家知识产权局实质性审查，比较有技术含量，或说更加高大上，所以最难。
而笔者认为外观设计专利更难。
因为发明专利的难只是技术本身，而技术难懂通过技术人员总是可以理清的。但是，外观设计专利看似最简单，而其侵权判定法官的自由裁量空间大，同样的外观设计专利和侵权产品，不同法官的裁判结果完全可能截然相反。
因为外观设计专利侵权审判过程的现有设计举证具有不控性，裁判结果具有不可预测性，所以说外观设计专利侵权纠纷最难。
当然，如果涉案产品与外观设计专利本来完全相同的侵权判定，不在本文的讨论范围之内，本文主要讨论两者近似的情形。
一些律师可能会说，那就整体观察和综合判断，使用时不易观察到部位不予考虑，细微差别不予考虑。
如果两者差别不大，那就两者近似，落入外观设计专利保护范围。
更有甚者，可能会把商标的混淆误认的判定规则，应用到外观设计专利的近似侵权判定中，以在市场上是否会造成普通消费者的混淆误认作为判定标准。
但是，到底多近才叫近似，多远才叫不近似，为什么有些外观设计和涉案产品很相似却不侵权，有些外观设计和涉案产品相差较远反而侵权了。
如果没有一定的判定规则，这是一个见仁见智难以判定的问题。
为了解决这一难题，2016年3月31日实施的《最高院专利法司法解释（二）》第十四条引入了“设计空间”这个判定规则，也就是说，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。
设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
何谓设计空间？
根据北京高院《专利侵权判定指南》的解释，设计空间是指：设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。
某一设计特征对应的现有设计越多，对该特征设计空间挤占越显著，其设计空间越小，替代性设计方案越少，细微差异会对整体视觉效果产生较大的影响；反之，现有设计越少，对该特征设计空间挤占越轻微，其设计空间越大，替代性设计方案越多，细微差异不会对整体视觉效果产生明显的影响。
也就是说，对于设计空间大的外观设计专利，即使涉案产品部分设计特征与外观设计专利存在较大的差异，在普通消费者看起来不那么相似，也很可能构成专利侵权。
对于设计空间小的外观设计专利，即使涉案产品与外观设计专利非常相似，只是存在一些细微的差别设计特征，也可能不构成专利侵权。
但是，界定设计空间的时间点是以侵权行为发生时为准，还是申请日时为准？《最高院专利法司法解释（二）》第十四条认为，应以侵权行为发生时为准。北京高院《专利侵权判定指南》第82条认为，界定时应当考虑外观设计专利申请日时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。
笔者斗胆猜测，《最高院专利法司法解释（二）》第十四条的应以侵权行为发生时为准，可能是为了与发明和实用新型专利等同侵权判定规则保持一致。
因为等同侵权判定同样以侵权行为发生时为时间点，避免随着技术发展有些技术特征在专利申请日时可能不被认为是基本相同的技术特征，需要本领域技术人员付出创造性劳动才能实现。
但是，专利保护期长达十年或二十年，随着技术十年或二十年的发展，有些技术特征在侵权行为发生时很可能会被认为是基本相同的技术特征，简单替换即可实现，而无需付出创造性劳动。
因此，如果以申请日时为判定的时间点，会造成发明或实用专利保护范围过窄，容易出现被他人轻易规避而不侵权的情形，所以对于发明和实用新型专利等同侵权判定以侵权行为发生时为时间点，是为了更好保护发明人权益，而很有必要。
虽然，对于外观设计专利是否近似的判定，与发明和实用新型专利的等同判定规则有相通之处； 但是，如果界定设计空间同样以侵权行为发生时作为时间点，却有完全相反的作用。
因为设计空间和等同侵权是两个相反的概念，设计空间是指创作的自由度，如果把判定时间推后到侵权行为发生时，对比设计特征就会增多，该特征设计空间挤占就会越显著，进而会缩小设计空间，也就是说缩小了保护范围。
而等同侵权指创造的限制度，即限制他人不能实施该等同技术特征程度，如果把判定时间推后到侵权行为发生时，限制他人等同侵权的情形就会增加，也就是说扩大了保护范围，有利于鼓励创新和保护发明人权益。
综上，《最高院专利法司法解释（二）》第十四条，界定设计空间应以侵权行为发生时为准，明显是不利于鼓励创新和保护发明人权益的，因此笔者认为还有待商榷。
因为界定设计空间如果以侵权行为发生时作为时间点，一项外观设计专利在申请日时很可能还有较大的保护范围，多数相似产品都构成近似侵权。
但是，随着侵权行为发生时不断推后，对比设计特征也会不断增多，设计空间会不断缩小，很可能会出现越来越多本来近似产品而不侵权的情形，也就是说其保护范围与外观设计专利申请日时的设计贡献不相符，违背了专利制度中保护范围与设计贡献相对应的这一基本原则。
而发明和实用新型专利等同侵权判定，以侵权行为发生时作为判定的时间点，正是为了避免因为技术发展而造成不侵权的情形和损害发明人权益，并且遵循了专利制度中保护范围与申请日时的技术贡献相对应的这一基本原则。
最后，
笔者认为《最高院专利法司法解释（二）》第十四条，很有必要把界定设计空间由侵权行为发生时更改为外观设计专利申请日时。
来源:叶新建律师赐稿 知产库编辑
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