虽然在股权转让协议中约定了转让方的披露义务，转让方对于或有负债的发生承担违约赔偿责任，应属民事合同欺诈范畴。但在现实中，不少受让方会基于各种原因动用刑事追诉手段控告诈骗。在司法实践中，对于民事欺诈与刑事诈骗的区别也存有模糊认识。
合同诈骗的刑法规定表述为：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相骗取对方当事人财物，数额较大的行为。
单从行为方式的字面理解，转让方隐瞒公司债务，股权账面价值与实际价值不符，通过交易骗取了受让方的股权转让款，符合诈骗的形式要件。但如专业分析，还是能发现实质区别。
以下摘自笔者在办理该类案件辩护词中的部分观点，以及检索到在股权转让交易中隐瞒公司债务的无罪案例，谨供交流探讨。
辩护词摘要
根据最高人民法院最新司法解释编写的《新刑法条文释义》，区分了诈骗罪与借贷行为的界限:“编造谎言或隐瞒真相而骗借款物，到期不能偿还的，只要没有非法占有的目的，也没有挥霍一空，不赖帐，不再弄虚作假骗人，确实打算偿还的，仍属借贷纠纷，不构成诈骗罪”。在司法实践中，诈骗罪往往与民事借贷纠纷和民事欺诈行为交织在一起，难以甄别。但仔细分析，两者还是有许多本质区别：
一、是否具有“非法占有”的主观目的？
《刑法》对诈骗罪目的规定的很明确，即以非法占有为目的，具体来说是行为人不打算付出任何代价或做出任何劳务，即取得对方信任而非法占有财物。民事欺诈行为一般来讲是用夸大事实或虚构部分事实的办法，借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。形象点说，诈骗罪“骗钱”，民事欺诈是“赚钱”。
在《刑事审判参考（总第103期）》第1076号判例“朱某某合同诈骗案——如何把握合同诈骗案件的具体证明标准”一文中指出：如何在司法实践中判断行为人的主观目的，应当根据其是否符合刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整理判断。而在本案中，X是否具有非法占有的主观目的，可以结合以下几个方面综合判定：
（1）从交易行为看，这是一次合法有效的商业行为。
（2）从交易价格看，是双方自愿协商的定价，且Y支付的金额远低于股权的实际价值。
（3）从交易完成后的表现看，X没有非法获利，更未挥霍、隐匿或携款逃跑。
二、是否存在严重欺骗的客观行为？
诈骗罪和民事欺诈行为都虚构了一些事实情况，但这些事实分为基本事实和辅助事实。基本事实是决定相对方做出判断的主要依据。
本案中，X转让的公司股权是合法的没有任何瑕疵的，公司名下的土地资产也是真实的具有较高经济价值的，Y事实上也持有了博力公司的股权，这一基本事实没有任何欺诈成分。他们也在笔录中承认，如果公司借款超过公司净资产的就不会收购，但即使公司全额承担的？万债务，也不会对公司资产造成毁灭性损失，公司的土地价值？万扣除负债银行贷款？万和投资成本？万计算，他们仍然可以获利上千万。因此，即使？万债务成立，X在股权转让交易中也仅仅是隐瞒了辅助事实，这不足以影响Y的判断。
再次强调，时至今日，公司都未产生一分钱的损失。Y支付的？万是取得公司？%股权的对价，事实上也享有了公司？%股权的股东权利。除非X没有将公司股权变更至沈渭方名下，否则不得以该财产金额作为诈骗财产。
欺骗程度是判断是否构成形式诈骗的重要考量因素。既然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对“一房二卖”或者“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”都定义为只是承担民事赔偿责任，那么在本案中X即使隐瞒了公司对外担保的事实，其欺骗程度都要远低于前述两种情节，又何以构成刑事诈骗、须以刑罚惩之？
三、是否具有履行承诺的能力和行为？
诈骗罪的行为人根本不打算实现自己的任何承诺，也没有能力实现承诺。本案中，X承诺的是转让公司股权，从履行能力来看，X转让的公司股权合法且没有任何瑕疵。从履行行为来看，股权变更的工商登记手续早已完成，Y已取得股权。对于债权人的欠款，X也一直有积极履行还款义务的想法和行为。
四、是否属于私法救济的范围，依刑法谦抑性原则慎用刑罚？
根据刑法专家高铭暄在《法治研究》2012年第2期发表的《论诈骗犯罪主观目的的认定》一文中指出，“非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。民事欺诈是一种违背诚实信用原则的行为，作为意思表示不自由的情形，民事欺诈行为可以作为无效的或者可撤销的民事行为予以处理。”
根据《民法通则》第五十八条，“一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为，为无效的民事行为。《合同法》第五十四条，“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条对“一房二卖”的情形，买受人可以解除合同、返还已付款及利息、赔偿损失。
从刑法谦抑性原则的角度，对本案应慎用刑事追诉。
张明楷教授认为：“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”
陈兴良教授论述：“运用刑法手段解决社会冲突，应当具备两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。……而所谓刑罚之无可避免性，则是指立法者对于一定的危害行为，如果不以国家最严厉的反应手段——刑罚予以制裁，就不足以有效地维持社会秩序。”
本案就是一起明显的股权转让纠纷，若Y认为X确实隐瞒了公司的或有负债给公司造成了损失，完全可以提起民事诉讼，解除合同并赔偿损失，X最多也是承担相应的民事责任。因此，本案仅在私权解决范围之内的纠纷，不需要运用刑法手段来解决，X也不构成刑事诈骗。
无罪案例参考
1、曾文宣犯职务侵占罪、合同诈骗罪一案
上诉人曾文宣的行为不构成合同诈骗罪，曾文宣及其辩护人上诉辩称“不构成合同诈骗罪”的理由成立，应予采纳。
（一）从主观上看，曾文宣没有非法占有吕某伟600万元借款的目的。首先，2010年10月24日，曾文宣与吕某伟签订《借款及股权转让协议》向吕某伟借款600万元时，曾文宣提供了两项担保，即2008亩欧美杨的林权质押和大川公司对借款本息承担连带责任保证，依照法律规定，在曾文宣不按约履行还款义务的情况下，吕某伟可以依法处分质押的林权，所得价款优先受偿，或者要求大川公司履行保证责任，从而保障债权的实现。其次，在双方共同经营大川公司的过程中，经协商吕某伟两次以向公司提供无息借款的方式，获得曾文宣名下相应股份。双方发生纠纷后，又多次就公司股权及经营事宜进行协商，在曾文宣因本案被羁押后，双方仍通过侦查人员进行协商，并于2012年3月20日达成一致协议，约定曾文宣退出大川公司，将持有的全部45%的股份以人民币900万元的价格转让给吕某伟。虽然双方尚未进行最终的结算，即曾文宣转让全部股份是否已经全部抵销所欠吕某伟及大川公司的债务，或者吕某伟是否还应支付一定数额的股份转让款给曾文宣尚不确定，但由此可见，曾文宣在向吕某伟借款及与对方共同经营大川公司过程中，其主观上有履约意图，没有非法占有对方财物的目的。
（二）从客观方面看，曾文宣在2010年10月24日《借款及股权转让协议》的基本内容和主要条款上没有虚构事实、隐瞒真相的行为。重审判决认定，曾文宣提供林权质押的2008亩欧美杨在其向吕某伟借款前已被水淹，已不存在。经查，侦查人员于2012年在慈利县二坊坪乡黄石水库水淹区2008亩欧美杨所在地现场察看，并拍摄了13张现场照片，从照片可见，欧美杨死亡多半，长势较差，经济价值不高，但拍摄照片时已距曾文宣提供林权质押时有一年多之久，这组照片不能证明提供质押时2008亩欧美杨的状况，且在2010年10月24日曾文宣向吕某伟借款时双方未对该2008亩欧美杨的价值进行评估、确认，目前没有证据证明该2008亩欧美杨在提供质押时的价值，故重审判决对这一事实的认定，证据不足。重审判决认定，谢某良过户给大川公司的5万多亩林地的林权证系虚假的。经查，该5万多亩林地的林权证原登记在谢某良名下，曾文宣为便于大川公司招商引资，与谢某良协商后，曾文宣给谢某良相应补偿，谢某良将该林权证过户至大川公司名下。2012年3月6日，慈利县林业局林地管理站向公安机关出具认证意见，确认该5万多亩林地的林权证不是按正常程序办理的，属于无效证件。曾文宣辩称，其对该林权证存在的问题并不知情。2010年10月24日《借款及股权转让协议》中除约定借款外，还约定吕某伟以借款利息100万元受让曾文宣30%的股份进入大川公司，同时对公司资产进行了确认，上述5万多亩林地的林权为当时确认的公司资产之一。但是，从签订该协议的目的和约定的具体内容来看，该协议的基本内容和主要条款是借款及股份的转让，对公司资产的确认应属次要内容、次要条款，即使曾文宣为了招商引资成功，在确认公司资产时有夸大或弄虚作假的成分，也只是一种民事欺诈行为，所需承担的只是民事责任。
2、金华市人民检察院诉胡祥祯诈骗再审案
被告人胡祥祯在将乌北工程转让给超三超公司的过程中，虽然客观上有指使他人伪造亚细亚房产公司收到恒丰公司投资款收据等欺诈行为，但在上海市静安区政府收回土地使用权并注销建设用地许可证以前，乌北工程是经有关行政机关批准真实存在的，恒丰公司已向该工程投入人民币100万元；乌北工程最终下马主要是由于市房地局不允许拆迁等原因，胡祥祯转让时并不知道该工程会下马；胡祥祯派人私刻亚细亚房产公司财务专用章，并指使他人伪造亚细亚房产公司收到恒丰公司投资款收据，借以表明其已将金华拍卖中心的借款投入乌北工程的行为，主要目的是为了应付程伟民等人催讨债务；超三超公司决定接手乌北工程并帮助金华拍卖中心收回借款，主要是因为程伟民向杨佰群做了工作，以及超三超公司经实地考察后认为乌北工程有利可图，并且考虑到超三超公司是靠程伟民所在银行扶持起来的，要帮助程伟民；超三超公司支付转让款的流向清楚，没有证据证实胡祥祯有将转让款个人占有或者挥霍等行为；恒丰公司投资建成了大中华商厦并购买了方铸号高速客轮，具有较强的经济实力和一定的履约能力，非“皮包”或“空壳”公司。原审被告人胡祥祯在为客轮公司购买高速客轮而向超三超公司转让大中华商厦的过程中，虽然客观上也实施了一些欺诈和违法行为，但恒丰公司依约向大中华商厦投入人民币3500万元，大中华商厦亦实际建成，根据协议，恒丰公司可以获得3000平方米的产权房和永久使用权房；收到超三超公司转让款后，恒丰公司曾向开城公司催办有关房屋权证；后上海市两级法院的民事判决认定开城公司与大中华商店签订的有关协议无效，开城公司没有获得大中华商厦产权，以致恒丰公司亦无法办理相应的房产过户手续，并不是胡祥祯当时所能认识到的；胡祥祯获得的转让款主要用于购买方铸号高速客轮，流向清楚。
3、吴联大合同诈骗案二审
被告人吴联大虽系根据与樱花公司的约定与长城公司洽谈签订协议，但其在中介过程中，违背诚实信用原则，为抬高身价，在协议的封面和内容上多处以西门子公司作为主体，给人以代表西门子分公司的印象，待签订协议之后，再予修正；并且在长城公司和樱花公司签订的低压成套项目协议上又私自加进其他内容。上述欺诈行为有相应的证据证实，原判也在事实部分作了相应的认定，检察机关抗诉对此部分提出的异议成立。但综观全案，吴联大在代表樱花公司与长城公司签订和履行技术合作中，一些行为虽然具有一定的欺骗性，但其主观上尚不具有以欺骗的手段非法占有长城公司财产的目的。吴联大与长城公司签约的直接动机，是希望西门子分公司的有关技术合作项目能够转让成功，使其本人能够从中获取高额技术转让费。在客观上，吴联大作为樱花公司的商务代理，具备一定的履约能力，也有积极履行合同的诚意和行动，拒退保证金是事出有因，并不是企图骗取长城公司的财产，不属于最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物的”或者“隐匿合同保证金等担保合同履行的财产，拒不返还”的情形。长城公司虽在与吴联大接洽初期，受吴联大某些不当行为的误导，但终究是在经过考察了解后，确认有获得西门子分公司技术合作的可能，同意与吴联大等人签约并支付有关款项，亦不属被骗；且长城公司通过樱花公司及吴联大等人的中介，最终达到了与西门子分公司技术合作的目的，已经成为受益者。有鉴于此，吴联大的行为不构成合同诈骗罪，检察机关要求按合同诈骗罪对其定罪处罚的抗诉理由不足，不予采纳。
李道演 律师
京衡律所合伙人
刑事法律部副主任
浙江省优秀青年律师
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