编者按
特邀嘉宾
时延安
（中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员、法学院教授）
陈德举
（云南省人民检察院第四检察部主任）
赵丽莉
（云南省石林彝族自治县人民检察院检察委员会专职委员）
案情简介
2017年10月，覃某与钱某等人商量开设投资公司，由覃某出资并负责公司前期经营管理。之后，覃某用钱某身份证注册了A公司，钱某任公司法定代表人，但二人未到国家金融管理部门办理经营投资理财业务的行政审批手续。2017年11月，A公司正式营业，以投资多个项目为名公开向公众募集资金，向投资人宣称每月能获取0.9%~2%的高额利息、到期返本，并采用了发放广告宣传单，举办理财培训、推介会等宣传手段。自2017年11月至2018年10月，A公司累计向228人集资共计747.8万元。其中，2017年11月至2018年6月，覃某实际管理和控制A公司，在此期间A公司共吸收资金567万元，未归还本金492万元。2018年6月覃某离开A公司后，该公司由钱某实际管理和控制至案发。2018年6月至2018年10月，A公司共吸收公众资金180.8万元。截至案发前，A公司尚有455万余元（已扣除返还的本金、利息、返现及续投金额）投资款未能归还投资人。
办案机关发现，覃某与钱某合谋设立A公司时，二人手中并无任何投资项目。A公司成立后主要以甲、乙两个项目向公众吸收资金，此外没有其他类型的经营业务。所吸收的资金全部存入覃某或钱某指定的个人账户，返本付息是以后面吸收的资金归还前面集资的本金和利息，吸收的资金少部分投入这两个项目。其中，以甲项目的名义吸收567万元资金，投入该项目的资金50万元左右。有关《出借业务居间服务合同》和《借款合同》载明甲项目的借款金额为130万元，A公司在成立后前两个月即已以此为名吸收155万元，但是此后仍继续以该项目吸收资金。甲项目运作后，前期稍有盈利，后期即处于亏损状态，覃某、钱某二人对此不闻不问。以乙项目的名义吸收资金88万元，投入该项目的资金约60万元，经营期间该项目基本未盈利。此外，覃某与钱某吸收的资金被转移或支取后，还被用于在其他地方开办运营投资公司等，但是二行为人拒不交代大部分集资资金的去向。
分歧意见
关于覃某和钱某以投资项目为名向公众集资的行为性质。
第一种意见认为，覃某和钱某未经行政许可通过A公司向公众吸收资金，以高利为诱惑且采用了多种公开宣传手段，涉案数额巨大，但甲、乙投资项目真实存在，且二人已向投资者归还了部分本息，项目最终盈利或亏损不应影响案件定性，故该行为构成非法吸收公众存款罪。
第二种意见认为，A公司吸收的资金只有一小部分被投入甲、乙项目运营，剩余大都被挪作他用或去向不明，且二人对项目亏损或无盈利的状况听之任之，并持续以投资两个项目为名吸收资金，可见二人对于集资款项具有非法占有目的，应构成集资诈骗罪。
关于覃某犯罪数额的认定。
第一种意见认为，2018年6月覃某即离开A公司，既未积极参与此后A公司名下的集资行为，也无证据证明其对此存在明确认识，所以覃某只应当对自己实际管理和控制A公司期间未归还的集资款承担刑事责任。
第二种意见认为，覃某和钱某共同谋划通过设立A公司实施非法集资犯罪，且覃某直接负责了该公司的前期运营。在钱某实际管理、控制A公司期间，虽然覃某并不直接参与公司管理，但其明知钱某仍在实施二人共同谋划的非法集资犯罪，却放任危害结果继续发生。覃某前期实施的行为与2018年6月以后发生的犯罪结果存在因果关系，故其应当对全部未归还的集资款承担刑事责任。
研讨问题
问题一：以投资项目为名吸引公众资金的行为如何判定
主持人：非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是刑法中惩治非法集资犯罪的重要罪名，从规制行为及法益保护等角度看，二者有何不同？该案中，A公司向公众宣传的甲、乙投资项目真实存在，且A公司以部分集资款对项目进行了真实投资，两项目也实际进行了经营运作。如何看待这种集资行为的性质？
时延安：非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪所规制的都是非法集资类犯罪，二者构成要件均要求以一定数量的人群作为行为对象，聚集资金规模较大，且有关行为往往采用借贷、投资、融资等金融类行为名义。不过，两者所规制的行为类型和所保护的社会关系不同。非法吸收公众存款罪规制的是非法从事金融活动的行为，其保护的社会关系是金融管理秩序，尤其是有关资金经营活动的管理秩序。成立该罪要求行为具有非法性、公开性和不特定性特征，且其行为方式须带有融资性质。集资诈骗罪本质上是一类金融诈骗罪，与一般诈骗罪不同的是，该罪构成要件要求行为人采取的虚构事实手段带有“类金融”特点，在实践中可能也会设立项目并以其为幌子吸纳资金，但行为人具有非法占有的目的，其行为不仅侵犯了金融管理秩序，也侵犯了他人财产权利。
就该案而言，覃某和钱某成立的A公司虽然有投资项目，但吸收的资金只有很少一部分投入这些项目；假如没有更多的证据材料证明行为人将募集的资金用于正当生产经营活动，可以认为覃某与钱某就是以投资项目为幌子吸纳资金，并将大量资金挪作他用。这不仅违背了其募集资金时的承诺，也使得募集来的资金大部分处于无法返还的状态，故应以集资诈骗罪论处。
陈德举：从法益保护角度看，非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序罪，集资诈骗罪属于金融诈骗罪；前者保护的是单一客体，即金融管理秩序，后者保护的是复杂客体，包括金融管理秩序和公私财产所有权。该案中，单从客观行为看，可以断定覃某和钱某涉嫌非法集资犯罪，但具体适用哪个罪名则需要结合其主观要素加以认定，即考察其是否具有非法占有目的。覃某和钱某未到国家金融管理部门办理经营投资理财业务的行政审批手续即设立公司，具备非法性；其公司采用了发放广告宣传单，举办理财培训、推介会等宣传手段吸引投资，具备公开性；向投资人宣称每月能获取0.9%~2%的高额利息、到期返本，具备利诱性；以投资多个项目为名公开向公众吸收资金，具备社会性。完全符合非法集资犯罪非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。根据2022年3月施行的修改后的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条、第2条的规定，覃某、钱某的集资行为已经涉嫌非法集资犯罪。
赵丽莉：该案中A公司实施了以诈骗方法非法集资行为。
首先，A公司未经相关行政机关审批便向社会公开宣传，以支付高额利息为诱饵，承诺到期返本付息吸收社会公众资金，具备非法集资犯罪非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征。
其次，A公司所吸收的资金只有很少一部分被用于其所宣传的投资项目，剩下的大都被挪作他用或不知去向。
可见，行为人所实施的一系列行为本质上并不单纯是吸收资金用于经营业务，而是以投资项目为名占有他人的资金，其行为涉嫌集资诈骗罪。与此相应，投资人被行为人的宣传所误导，在高利诱惑下将自己的资金交给行为人进行处分，结果遭受财产损失。
问题二：非法集资案件中以非法占有为目的如何认定
主持人：该案中，部分集资款被投入甲、乙两个项目的运营，且A公司向投资者返还了一部分本金和利息。覃某和钱某的集资行为能否认定为以非法占有为目的？在非法集资案件中如何界定以非法占有为目的？
时延安：关于这个问题，具有《解释》第7条第2款第1项规定的“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”情形，可以认定为以非法占有为目的。从该解释来看，判断行为人是否具有非法占有目的可根据其客观行为加以推定。具体来说，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的行为模式可作如下区分：前者是非法从事一种吸收不特定多数人资金的经营行为，其行为内容具有一定金融性质，但不具有合法性。由于金融活动本身具有较大风险，因而行为人非法吸收资金，将资金用于经营活动且对资金使用的风险予以合理控制的，都可认定为非法吸收公众存款罪，即便其经营不善或没有有效地管控资金风险而导致投资人的资金损失。后者则是假借融资名义，募集资金后主要不是用于经营用途，而是用于个人用途或对资金使用风险没有合理管控措施，并从中牟取个人利益。易言之，行为人对外承诺的经营活动是虚假的或主要部分是虚假的。采取这种区分方式，与司法解释体现的判断原理相一致，也符合金融市场及金融活动运行规律。如果仅以事后资金归还和追缴程度进行判断，就属于“唯结果论”的认定方式，未能充分认识和理解金融活动的高风险性特质。
陈德举：界定非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键是行为人主观上对集资资金是否以非法占有为目的。认定非法占有目的应坚持主客观相一致原则，不能仅凭集资款存在损失风险就推定行为人具有非法占有目的，而应结合投资风险类型、程度进行判断。应重点考虑以下方面：
第一，用以吸收资金项目的真伪、模式和规模。如果项目系虚假，或者所采取的融资模式不合理，或融资金额与企业实际所需资金明显不相称的，在造成资金重大损失的情形下，可以认定以非法占有为目的。
第二，资金用途及流向。对于行为人吸收资金后，虽然改变资金用途，但资金仍用于企业合法生产经营活动的，一般不能认定以非法占有为目的；如果资金主要用于非法活动，资金流入自己或者他人个人账户，或者由个人控制，主要用于个人消费的，应当认定以非法占有为目的；前期已亏损，后续吸收资金主要用于归还前期本息的，可以结合其他证据认定为以非法占有为目的。
第三，行为人的事后态度及行为表现。行为人吸收资金后逃跑的，抽逃、转移资金、隐匿财产的，隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的，可以认定为以非法占有为目的；司法机关无法查清资金用途和流向，如果涉案人员无法对此作出合理解释或拒绝作出解释，逃避返还资金的，可以推定行为人具有非法占有目的。
该案中，行为人以甲项目的名义吸收567万元资金，投入该项目的资金约50万元；以乙项目的名义吸收资金88万元，投入该项目的资金约60万元，符合“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”和“大部分资金未用于生产经营活动”的情形；覃某与钱某吸收的资金被转移或支取后，被用于在其他地方开办运营投资公司等用途，但是二人拒不交代大部分集资款的去向，符合《解释》规定的“拒不交代资金去向”。综上，覃某和钱某的集资行为可认定为以非法占有为目的。
赵丽莉：非法集资案件中的非法占有目的是指集资人将集资参与人的资金占为己有或使之为第三人（包括单位）不法所有，落脚点一般体现在集资人无法归还或拒不归还集资款上。在审查案件时可从以下几方面加以论证：
一是从融资的真伪、模式与规模来看，行为人为骗取集资参与人财物往往以高额利息为诱饵，融资成本高于正常企业盈利水平，或虚构融资项目骗取集资参与人财物；融资规模往往不设上限，融资持续时间较长；融资金额与企业实际所需资金明显不成比例。
二是从资金的去向来看，资金未进入企业对公账户，而进入私人账户；或实际用于企业生产经营活动的资金与融资明显不成比例，致使集资款未返还的；或用于违法犯罪活动。
三是从行为人的事后表现来看，卷款逃跑，融资过程中抽逃、转移资金或隐匿、销毁账目，逃避返还资金的，均可推定行为人具有非法占有目的。反之，如果行为人将大部分集资款用于正常生产经营或者正常投资的，即使事后因为经营或者投资失败而导致集资款无法归还，也不能认定其具有非法占有目的。
该案中，覃某、钱某将部分集资款投入两个项目运营，返还了投资者部分本息，对该部分已归还的本金及利息，二人并无非法占有目的（虽然这为后续非法集资、骗取他人财物作了铺垫），而是仅有非法吸收公众存款的故意。但是对大部分投资款而言，二人明知运营甲、乙项目不可能归还其本息，仍以该项目的名义继续吸收公众投资款，投入项目运营的资金明显不成比例；二人将所吸收的此类资金存入私人账户后加以转移或支取，以致案发时仍有455万余元集资款不能归还。对于这部分不能归还的款项，二人具有非法占有目的。
问题三：如何认定是自然人犯罪还是单位犯罪
主持人：该案中，覃某和钱某的不法行为大都是以A公司名义实施的。其行为属于自然人犯罪还是单位犯罪？
时延安：司法实践中认定单位犯罪主要考虑三方面，即是否以单位的名义实施，是否体现单位决策机构的共同意思和意志，以及所获利益是否归属于单位。这种认定方式比较简明，基本上也符合单位犯罪的特点。不过，这种认定规则可能存在不合理扩大单位犯罪惩罚范围的情况。最近在涉案企业合规相关理论研究中，对于单位的责任根据和归责基础进行了重新审视与思考。
简而言之，在采取组织体理论的前提下，应从单位的内部治理结构和运行方式来认识单位犯罪的归责问题。只有当自然人以单位名义实施的行为及其后果能够归责于单位的内部治理结构及运行方式时，才认为构成单位犯罪，否则以自然人犯罪追究刑事责任。在判断是否应对单位进行刑事归责时，是否以单位名义实施、单位是否从中获益，是重点考虑的要素。就该案而言，应认定为自然人犯罪。从案件事实看，覃某和钱某成立A公司的目的是非法募集资金，投资两个项目也是募集资金的幌子，募集资金主要部分都被挪作他用，而没有成为公司的法人财产。
陈德举：判断是自然人犯罪还是单位犯罪要重点考虑以下因素：第一，是否以单位的名义实施；第二，是否由单位的决策机构决定；第三，是否为了单位利益；第四，该行为是否在单位成员的职务活动范围内，或者与单位的业务活动相关。以单位名义实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，应以自然人犯罪依法追究刑事责任。判断单位是否以实施非法集资犯罪为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况，进行正当经营的状况，以及犯罪活动的影响、后果等因素综合认定。该案中，覃某和钱某虽经工商登记设立公司，但一切决策均由个人决定，体现的是个人意志而非单位意志。表面上看甲、乙两个项目是公司项目，向公众吸收资金是为了项目的正常开展和公司的正常运行，但实际上违法所得均进入个人账户，没有进入公司账户，谋取的是个人利益而非单位利益，故应将其行为认定为自然人犯罪。
赵丽莉：该案中，覃某和钱某的不法行为系自然人犯罪：（1）覃某与钱某设立A公司，公司没有其他类型的经营业务，公司主营业务就是向公众吸收资金；（2）公司吸收的资金全部存入覃某或钱某指定的个人账户，没有进入公司账户，不属于公司财产，A公司并未获取非法利益。最高法1999年公布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》明确规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；盗用单位名义实施犯罪的，违法所得由实施犯罪的个人私分的，以自然人犯罪论处。
问题四：共同犯罪人犯罪数额如何认定
主持人：根据共同犯罪的归责原理，在确定共同犯罪人的责任时需要考虑哪些因素？如何认定覃某的犯罪数额？
时延安：第一，基于“部分行为、全部责任”的原理，对覃某和钱某共同实施的集资诈骗行为，按照共同犯罪处理，由二人就双方共同募集资金的数额承担责任；对于覃某退出，钱某自己单独募集的部分，钱某应负刑事责任，因为此时已经不再是共同犯罪，而是钱某自己的个人行为。
第二，要考虑区别对待原则，就是覃某和钱某共同实施犯罪的部分，应考虑能否区分主犯和从犯。不过，就该案而言，两人属于共同实行犯，且作用相当，没有必要再区分主犯、从犯。
陈德举：根据共同犯罪的归责原理，在确定共同犯罪人的责任时需要考虑：
第一，行为人的行为在整个犯罪过程中的地位高低及作用大小。不应把个体行为与其他共同犯罪人的行为割裂开来，或把个体行为的直接结果与共同犯罪的最终结果割裂开来。
第二，各共同犯罪人犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的差异。查清各共同犯罪人参与犯罪的不同时间及犯罪的金额，不能因为每个共犯的行为都与共同犯罪结果有联系，就把共同犯罪的刑事责任毫无区别地由每个共犯承担，而应根据各个共同犯罪人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，区别情况，分别确定其刑事责任。
犯罪数额的认定是准确界定各行为人刑事责任的重要依据，通常情况下，集资诈骗数额应以案发时未实际兑付的本金数额计算。对于仅参与部分时段集资的行为人，可通过以下方法认定犯罪数额：
第一，以行为人离职时参与募集资金中未归还的金额认定诈骗数额，一般能够较为准确地反映出其行为的社会危害性与造成的损失。
第二，如果以前述方法认定的诈骗数额明显偏低甚至为零时，可依据行为人参与募集资金的数额并结合全案未兑付本金比例确定其犯罪数额。集资项目的发起者、组织者通常应当对吸收公众存款的全部数额负责。即使其在之后退出该项目或仅在组织者之间约定终止项目，但未向公众说明，同时没有采取诸如收回宣传资料、销毁空白合同和收据等措施，以致未能有效防止犯罪行为的继续进行，则其仍应对离职后或约定终止后的非法集资数额负责。
该案中，二行为人在共同犯罪中共同谋划、相互配合，覃某离职时明知钱某仍在继续实施之前二人预谋的犯罪行为，但没有明确制止的意思表示和制止的具体行为，对危害结果的发生持放任态度，故应当共同对案发前尚未归还的455万余元承担刑事责任。
赵丽莉：共同犯罪中，确定共同犯罪人责任时需要重点考虑两个因素：行为人之间是否具有共同犯罪故意，该故意与犯罪结果之间是否有因果关系，这包括直接因果关系和间接因果关系。该案中，覃某与钱某二人合谋设立A公司来非法吸收公众存款，之后公司吸收的资金存入二人指定的账户，由个人占有。覃某在前期运作中处于支配地位，钱某处于从属地位。覃某虽在2018年6月离开A公司，但其未有明确的语言或行为来阻止钱某继续非法集资，对钱某的行为放任不管，没有消除对钱某非法集资的支配性影响。因此，即便覃某单方面退出，也不能简单地认为其只对退出前的犯罪结果承担责任。在共同犯罪中，成立犯罪中止要求共犯必须自动有效地消除自己行为与犯罪结果之间的因果关系。如果覃某通过劝说阻止钱某继续非法吸收公众存款甚至注销了A公司，那么覃某成立犯罪中止，只需对其离开公司前的犯罪金额负责；反之，覃某则要对钱某继续实施的非法集资行为负责。因此，覃某的犯罪数额应以案发前未归还投资人的455万余元来认定。
问题五：该案如何定性
主持人：对该案中行为人的行为如何定性？
时延安：覃某和钱某的行为应以集资诈骗罪论处。首先，两人以投资项目的名义吸纳数百万资金，虽然确实存在一定的投资项目，但行为人并没有将吸纳的资金主要用于该项目的经营上，而是更多地用于其他用途，故其行为符合集资诈骗罪的客观构成要件；两人成立A公司的目的是利用该公司非法募集资金。其次，两人募集资金后，大部分资金被挪作他用，没有按照承诺用于对外宣布的项目，故可认定其具有非法占有目的。
陈德举：如前所述，覃某和钱某的行为符合非法集资犯罪的特征。同时，覃某和钱某主观上以非法占有为目的，使用诈骗方法集资，符合集资诈骗罪的构成要件。
其一，覃某与钱某合谋设立A公司时，二人手中并无任何投资项目；其二，A公司成立后主要以甲、乙两个项目向公众吸收资金，此外没有其他类型的经营业务；其三，吸收的资金投入这两个项目占比较小，返本付息是以后面吸收的资金归还前面集资的本金和利息，且二行为人拒不交代大部分集资款的去向；其四，明知投资项目处于亏损状态，不具有支付全部本息的现实可能性，二人听之任之，不管不问；其五，所吸收的资金全部存入覃某或钱某指定的个人账户。
因此，应以集资诈骗罪对覃某和钱某定罪处罚。
赵丽莉：该案中，覃某和钱某未经相关行政机关审批向社会公开宣传，借用项目投资名义，以支付高额利息为诱饵，承诺到期返本付息吸收社会公众资金，实施了非法集资行为。同时，二人以投资项目为名实施了骗取客户投资款的行为，具有非法占有的目的，其行为应认定为集资诈骗罪。
主 持 人：姜 昕 （《人民检察》主编）
文稿统筹：王小飞 （《人民检察》编辑）
（本文为摘发，全文见《人民检察》2022年第20期）
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