李永红‖无罪辩词10：股权转让纠纷被控诈骗犯罪，无罪辩护后控方撤诉放人

案情摘要：计先生实际控制多家公司和工厂，将其中一家公司以股权出让方式卖给了隔壁公司，双方当事人及其法律顾问经过多轮谈判和尽职调查，签订并履行了股权转让合同。合同一方面写明标的公司资产清晰明了、不存在其他债务，一方面又对可能存在的或有债务作出约定即以印章标记为准对今后可能出现的新老债务明确约定股权交割以前发生的债务由出让方负责、股权交割以后发生的债务由受让方负责。这种约定说明合同双方虽然通过大量工作查清了标的公司的资产状况，但仍然不确定是否有所遗漏，因而为了明确双方权利义务而在合同中对或有债务作出兜底约定。股权出让合同履行后，有第三方向法院对标的公司提起民事诉讼要求标的公司承担股权转让前签字盖章的六百万元担保责任，人民法院经过审理作出判决，解决了担保纠纷，在民事判决执行调解时，当地经侦大队长以股权受让方执行董事朋友的身份参加了人民法院的调解会议。在民事判决执行完毕后，股权受让方向公安经侦大队报案，要求追究出让方计先生诈骗罪的刑事责任，经侦大队长在立案审批表上签署同意立案侦查的意见。本案由人民检察院提起公诉后在法院开庭审理期间，被告人当庭提出了经侦大队长既以私人身份参与民事执行调解又以侦查人员身份办理本案的问题，辩护人当庭要求人民法院就该问题进行核实并要求人民检察院履行侦查监督职责，合议庭当庭决定由公诉机关庭后对该问题进行调查。经事后调查，被告人当庭所说情况完全属实。该案经提出实体无罪辩护意见和侦查程序违法的辩护意见，虽然诉讼拖延长达三年，但最终公诉机关撤回起诉并于疫情来临前无罪释放了被告人。

辩法辩点：合同纠纷 或有债务 诈骗罪 回避制度 民刑诉讼冲突 无罪辩护 程序辩护

辩护文书：本案辩护意见书共计6800字（本文有删节并对当事人及其公司信息做脱敏处理。）

计先生被控诈骗案辩护意见书

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

律师事务所接受计先生委托，指派本所律师李永红担任其在刑事一审程序中的辩护人，为其提供刑事辩护法律服务。经阅卷、会见当事人并研究我国相关法律，辩护人认为起诉书对被告人的诈骗罪指控不能成立。为维护被告人的合法权益、维护法律的正确实施并支持人民法院公正司法以实现社会公平正义，特发表以下辩护意见，恳请合议庭采纳。

一、本案在客观上不存在虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为

诈骗罪以行为人虚构事实或隐瞒真相进而使对方产生错误认识并自愿支付财物为客观要件。本案证据足以证实，被告人计先生在股权转让过程中并未虚构事实或隐瞒真相，因而其行为不符合诈骗罪的客观要件。

1．本案书证证明计先生对公司股权出让前所负债务明确承诺由自己承担。“或有债务”是股权投资领域常见现象，由于交易频繁、经济关系错综复杂且变动不居，市场主体在股权转让过程中对标的公司资产状况的清查盘点难免挂一漏万。通常的做法是双方当事人对标的公司或有债务在股权转让合同中进行约定。本案双方当事人所签订的股权转让合同已明确约定了或有债务的责任归属以印章标记为准：凡加盖标的公司以前印章（未刻标记）的合约项下的所有债务或付款承诺由出让方承担，加盖此后印章（刻了标记）的合约项下的债务或付款承诺由受让方承担。股权转让协议既有一般约定又有特别的兜底约定，这一约定表明双方对或有债务可能存在的理性认知及其责任分配，表明出让方即被告人并未回避可能存在的遗漏债务，并无侵害受让方财产权益的故意。

2．本案无论是否隐瞒担保，都不会产生转嫁民事责任的效果。在双方对或有债务已经有特别约定的情况下，出让方隐瞒债务没有民事意义，因此起诉指控认定被告人故意隐瞒不合日常情理，有违民事法理。连民事效果都不可能出现，遑论刑事法上作为诈骗犯罪要件的隐瞒真相了。

二、本案在主观上不存在非法占有目的和诈骗罪犯罪故意

非法占有目的，是诈骗罪的主观方面构成要件。本案证据证明，被告人计先生主观上不具有非法占有他人财物的目的，因而其行为不符合诈骗罪的主观要件。

1.从行为当时看，无论缔结股权转让合同时未提及担保一事是出于遗忘还是故意，股权都是客观存在的交易标的，当事人的目的都是要促成股权转让的真实交易目的实现，而不是虚构交易标的或者不交付股权去骗取对方的转让款。即使缔结合约时债务有所遗漏(隐瞒或者遗忘)，也能够通过合约兜底约定确定或有债务归属，包括或有债务处理条款在内的股权转让合约是双方真实意思表达，若不能或不愿履行，均可按合同约定选择解除等途径有效界定权利义务及债务归属，而非如起诉书指控的诈骗罪那样出现一方当事人被骗、无对价交付财物的犯罪结果。

2.即使能够证明隐瞒事实，若其目的只是为了促成交易而非无偿获得对方转让款，也仍然属于民事欺诈而非刑事诈骗。本案双方当事人交易的对象是真实存在的股权，股权本身并不存在虚假。至于交易过程中法律或合同是否要求双方当事人善尽信息披露义务，如果出现未依法律或依约定履行该项义务的情形，那么，只要依相关法律或约定确认民事责任就能有效解决双方纠纷。

3.从股权转让款资金去向看，计先生在主观上也不符合最高法院有关司法解释关于“非法占有目的”认定的相关规则。最高人民法院法释〔2010〕18号司法解释以及法〔2001〕8号会议纪要明确规定“款项去向”是判断当事人事先是否具有非法占有目的的因素之一。在股权转让款几乎全部用于公司经营的前提下，被告人计先生不存在司法解释规定的任何可以认定其具有非法占有目的的情形。

4.从被告人个人资产上来看，计先生具有充分的履约能力，不能认定其具有非法占有的目的。当时，虽然计先生名下的工厂被超出预测范围的价格贱卖而造成临时资金紧张，但是当时计先生持有的商业银行股权和个人的住宅、商铺价值都远远超过涉案事实中的金额，其实际控制的两家公司还在正常经营，计先生的所有资产均未转移，足以覆盖本案股权出让后新出现的债务。

以上足以说明计先生并无隐瞒担保债务的故意和非法占有受让人财物的目的，没有任何直接或间接证据能够证明其行为符合诈骗罪的主观要件。

三、本案不存在确定的诈骗罪行为对象和受让方财产损失

诈骗罪的行为对象是确定的财物，不是不确定的财物减少或者可能的利益损失等风险。行为时当事人对外担保形成的只是或有债务，其法律效果尚未确定，不确定事项可能引发民事纠纷但当时的行为不可能成立犯罪。

由企业过去的交易事项形成的潜在义务，必须通过不确定事项在未来的发生或不发生予以落实，这种或有债务本身就具有或然性和不确定性，可能因为被担保人独立履行义务而无须担保人承担担保责任，对目标公司的净资产和股权转让款不发生任何影响；即便或有债务转变为现实债务，只要在股权转让合同中预留兜底条款由出让方负责且出让方有足够的资金安排来应对或有债务，就足以控制受让方的商业风险和避免受让方的经济损失；即使因此而导致目标公司承担担保责任，只要出让方按照股权转让合同对或有债务的约定承担责任、没有携全部股权转让款及其他资产潜逃致使受让方无法追回损失，就不能证明转让方有恶意转嫁损失非法占有受让方财产的目的。

因此，在本案双方当事人签订和履行股权转让合同过程中，标的公司是否存在担保无任何证据证明被告人明知而隐瞒，担保是否现实化为目标公司债务当时尚不确定，或有债务出现后出让人主观上无逃避履行的故意、客观上无转移资产等逃避履行的行为，受让方不会因或有债务的出现而遭受经济损失、事实上因或有债务出现发生的纠纷也通过民事诉讼和执行调解得到圆满解决，因而行为时不存在可以成为财产犯罪对象的财物，受让方也没有因为或有债务的出现而遭受任何经济损失。

四、本案诉讼过程中侦查人员在同一事实已有生效民事判决的前提下违反程序重新启动刑事程序且在侦查中选择性取证，涉嫌非法插手民事纠纷且存在违反回避规定的情形

经检索近二十年最高法院、最高检察院和公安部关于同一事实引发刑民诉讼冲突问题的司法解释与规范性文件，辩护人发现，对同一事实引发的纠纷，民事裁判业已确定的，侦查机关和公诉机关不能无视民事裁判径行侦查追诉。

1.起诉书指控的同一事实，同一法院业已通过民事诉讼解决了争议

已经依法解决的民事争议，在既无新的证据证明当事人行为符合诈骗犯罪构成要件、侦查机关又未履行规定程序的情况下，再次对同一事实启动刑事追诉程序。本案案发情况极不正常，人民法院不可不察。

2.本案的刑事追诉与司法解释规定的程序不符

法释〔1998〕7号最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条规定，人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》公通字〔2005〕101号中也有相类似的规定，其中第十一条明确，公安机关发现经济犯罪嫌疑，与人民法院已受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的，应当说明理由并附有关材料复印件，函告受理或作出判决、裁定的人民法院，同时，通报相关的人民检察院。

公安检察机关对本案的办理程序明显违反前述规定，导致民刑程序严重混乱，对人民法院民事判决的既判力和裁判权威形成挑战。2018年生效实施的最高人民检察院和公安部解决刑民诉讼冲突的最新规定《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（公通字〔2017〕25号，2018年1月1日生效）与公通字〔2005〕101号相比，最大变化是不再纠结刑事优先还是民事优先，而是强调审判优先。

该文第20条规定：涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件，属于同一法律事实或者有牵连关系，立案必须符合下列三项条件之一：（一）人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有经济犯罪嫌疑，裁定不予受理、驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求或者中止执行生效裁判文书，并将有关材料移送公安机关的；（二）人民检察院依法通知公安机关立案的；（三）公安机关认为有证据证明有犯罪事实，需要追究刑事责任，经省级以上公安机关负责人批准的。第21条规定，公安机关在侦查过程中、人民检察院在审查起诉过程中，发现侦查、审查起诉的经济犯罪案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件属于同一法律事实或有牵连关系的，或者涉案财物已被有关当事人申请执行的两种情形之一的，应当将立案决定书、起诉意见书等法律文书及相关案件材料复印件抄送正在审理或者作出生效裁判文书的人民法院，由人民法院依法处理。

本案侦查机关对本案的立案侦查显然无视同一事实已由人民法院作出生效判决这一客观情况，违反最高人民检察院和公安部的明文规定而违法越权径行立案侦查。

3.有证据表明在民事诉讼中本案侦查机关经侦大队负责人曾以一方当事人私人朋友的身份参与过法院的民事调解，该负责人的名字又出现在同一事项的刑事立案审批表中

侦查人员先以原告朋友身份介入同一事实的民事诉讼程序，再以经侦大队长身份对原告就同一事实提起的刑事控告签署“同意立案侦查”的意见，此举严重违反刑事诉讼法规定的回避原则和中央政法委、公安部关于严禁公安机关公安人员插手经济纠纷的三令五申。辩护人恳请法庭能够通过询问有关人员，向审理民事案件、执行民事判决的法院工作人员进行核实查清此节事实，并建议主管机关依法严肃处理。

侦查人员明知同一事实已由人民法院作出生效民事判决，在人民法院未移送、人民检察院未通知立案也未经省级公安机关负责人批准的情况下，违反回避原则，超越规定权限，直接立案侦查，显属滥用职权的违法立案和非法侦查。

五、即使违反法律规则明文要求的信息披露义务严重损害他人权益的行为，其法律后果也只是三年以下有期徒刑，而对披露信息并无强制要求的股权转让却因信息不披露却要承担法定刑达十年以上的刑事责任，显然有违比例原则，不合法理

我国刑法第266条规定的诈骗罪与刑法第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪，依据的是轻重不同的法律义务。作为犯罪后果的刑罚，与犯罪人违反的法律义务，在数量上呈正相关的比例关系。违反的义务重，构成犯罪时的刑罚就重；违反的义务轻，构成犯罪时的刑罚就轻。

在刑事司法中，如果刑事指控导致重义务轻刑罚、轻义务却重刑罚，那么这种指控就导致民与刑之间、自然犯与法定犯之间出现明显的责任失衡。刑法第161条规定的犯罪，依其法定刑，与刑法第266条规定的犯罪相比，显然属于轻罪。而刑法第161条轻罪适用的情形，却是“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益”，该情形中的义务是公司法、证券法等法律规定明确要求履行的法定义务。

本案双方当事人之间的股权转让，尽管按照民事法律原则应当诚实信用，但是并无法律规则强行要求当事人披露相关信息。也就是说，本案中股权转让过程中当事人的义务只是基于诚实信用等民事法律原则的一般义务，在刚性程度上弱于公司法、证券法具体规则明文规定的强行义务。因此，认为股权转让过程中隐瞒或遗漏“或有债务”或存在“隐性债务”就定诈骗重罪判处重刑的做法，明显不符合民商事法、经济法和刑事立法的相关精神。

市场主体间的交易难免发生权利义务冲突，责任归属也难免引发争议，这属于常见情形。市场主体可以通过明确约定来预防、控制风险，国家权力不应过度主动介入私人主体之间的商事纠纷，因为这既浪费公权力的资源，又不利于调动市场主体各方的主观能动性，这无论是对于市场经济，还是对于社会生活法治化，都是弊大于利的。过度干预，纠纷永远难以化解，如果此类纠纷动辄按照犯罪处理，那么民事诉讼法就没有了存在的必要。司法实践中与本案相类似的纠纷均非通过刑事诉讼程序而是按民事纠纷处理的，即使有极个别进入刑事诉讼程序的最终也都以控方撤诉告终。因此，辩护人恳请法庭能够还本案以民事纠纷的本来面目，以公正的审判杜绝以刑事手段插手民事纠纷的错误做法。

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：鉴于本案存在诸多实体和程序问题，现有证据证明被告人主观上没有非法占用目的、客观上没有实施虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为，未造成对方当事人财产损失，股权转让中的或有债务纠纷业经人民法院民事判决有效解决，侦查人员对涉及自己朋友的民事纠纷以诈骗罪立案侦查，既违反回避制度又违反最高检公安部解决民刑诉讼交叉冲突问题的规定，辩护人请求合议庭依法独立公正行使审判权，对被告人作出判决无罪。

辩护人：李永红 律师

                                2017年9月15日

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作者简介

李永红

曾任浙江工业大学法学院副院长  律师学院执行院长

现任上海精诚申衡律师事务所 全国管委会主任

执业履历：

• 在检察机关工作13年，曾担任副检察长、公诉处长。
  

• 从事法学教育20年，曾担任法学院副院长，主编教材《法理学》，副主编教材《刑事诉讼法》，撰写案例入库教育部法律硕士研究生教学案例库，独著《刑事司法论》，核心期刊发表论文十多篇。

• 执业律师19年，辩护刑事案件获司法机关无罪释放、撤销案件、不起诉、缓刑、免刑数十件。

教育背景：

• 西南政法学院——法学本科

• 华东政法学院——法律硕士研究生

• 西南政法大学——法理学博士研究生

荣誉奖项：

• 省级十佳优秀公诉人

• 省级哲学社会科学优秀成果奖

• 省级优秀（刑事类）专业律师

社会职务：

• 浙江工业大学律师学院执行院长

• 北师大刑科院、华政律师学院特约研究员

• 省级人民监督员、省厅法律专家咨询委员会委员

• 省司法体制改革研究会副会长

• 省“七五”普法讲师团成员

• 市人大常委会立法咨询专家

• 市人民检察院智库专家

工作履历：

上海精诚申衡律师事务所，全国管委会主任

主要案例：

* （一）职务罪案

 1.为某省属监狱支队长徇私枉法案无罪辩护成功。该案曾写进省检察院年度人大工作报告，列为当年全省八大渎职案件。历经两年多诉讼，最终无罪辩护成功，检察院决定撤诉，不再指控，被告人无罪。

 2.为某执法队长玩忽职守案无罪辩护成功。经开庭审理中作无罪辩护，在宣判前检察院撤诉，被告人无罪。

 3.为某人武部长贪污案无罪辩护成功。在检察院审查起诉程序中，无罪辩护意见被采纳，不再以贪污罪指控，后以滥用职权罪提起公诉，经法院一审当庭判决免刑释放。

 4.为某主任贪污案无罪辩护成功。无罪辩护意见被法院采纳，贪污罪不成立。后以串通投标罪从轻处罚。公诉机关不服判决提起抗诉，上级法院驳回抗诉维持原判。

 5.为某局长受贿案无罪辩护，意见大部分被采纳，获从轻处罚。

 6.为某主任受贿案无罪辩护，意见部分被采纳，刑期缩减一半。

 7.为某书记贪污受贿案主罪贪污作无罪辩护，被一审二审法院采纳，判决贪污罪不成立。

 8.某公安局副政委被控犯罪案。

 9.某检察长被控受贿案。

10.某刑庭副庭长被控犯罪案。

11.某常委被控受贿案。

* （二）公司罪案

12.某德资企业被以非法经营罪立案侦查，经无罪辩护，公安机关撤销案件。

13.某外资企业董事长被以虚开增值税专用发票罪立案侦查，先后被羁押、监视居住数年，坚持无罪辩护，后检察机关撤销逮捕决定，公安机关撤销案件，无罪释放。

14.某民营企业主贷款诈骗/合同诈骗案。在一审被定罪判刑情况下，二审程序中为其作无罪辩护，二审法院部分采纳辩护意见，改以轻罪定性，刑期缩短一半。

15.在非洲某国开公司的企业主走私案。二审中为其辩护，经向高级法院提出罪轻辩护意见，获得改判，刑期大幅缩短。

16.某公司董事长被指逃税案。在一审、二审和重审中坚持为其作无罪辩护，获二审法院撤销原判发回重审，最终案件由检察院撤诉、不再指控，被告人无罪。

17.某企业总经理拒不支付劳动报酬案、董事长妨害公务案。与同事分别作无罪辩护，一人获得不起诉，一人避免逮捕最终获判拘役缓刑。

18.某项目经理被指诈骗案。在审查起诉程序中为其作无罪辩护，辩护意见被检察院采纳，获不起诉决定，得以无罪。

19.某物流公司董事长被指涉黑案。经无罪辩护，中级法院以轻罪结案，判决尚未生效，羁押已满刑期，取保候审，依法释放。

20.某公司董事长被指挪用资金案。在审查批捕程序中为其作无罪辩护，辩护意见被检察院采纳，获不批捕处理，得以释放。

21.某公司被控套路贷诈骗案，经无罪辩护，全案被告人获释。

* （三）金融罪案

 22.牛板筋平台非吸集资诈骗案

 23.草根平台非吸集资诈骗案

 24.某平台非吸集资诈骗案

 25.某公司被控操纵证券市场案

 26.某公司被控非法经营、操纵证券市场案

* （四）避免死刑

 27.某青年被控故意杀人案。以被害人有严重过错为由作罪轻辩护，从轻处罚的辩护意见被中院采纳，从轻判处有期徒刑，避免了死刑/无期徒刑。

 28.某青年强奸案。被告人被中级法院一审判处死刑立即执行，在高院二审中为其做事实不清、证据不足的无罪辩护后，部分辩护意见被采纳，获改判死缓保住性命。

 29.某男子故意杀人案。在一审判处死刑立即执行情况下，在高院二审中以死者有过错为由作罪轻辩护，辩护意见被高院采纳，改判死缓保住性命。

 30.某男子抢劫/杀人案。为其作证据之辩，辩护意见被中院采纳，避免了死刑立即执行。