李永红‖无罪辩词13：贪污案无罪辩护后改以串通投标罪判处轻刑二审驳回抗诉维持原判

案情摘要：被告人系村委会主任、私营企业实际控制人。起诉书指控被告人的企业通过围标中标政府在本村实施的土地整理项目，利用村主任协助政府行政管理工作的职务便利虚增工程内容骗取工程款，构成贪污罪。在一审程序中，提出了贪污罪不能成立的无罪辩护意见，一审法院采纳辩护意见判决被告人的行为不构成贪污罪，以串通投标罪判处轻刑；公诉机关提出抗诉，二审法院驳回抗诉、维持原判。

辩法辩点：主体身份之辩 证据之辩 国家工作人员 贪污 串通投标

辩护文书：辩护意见书共计17000字（本文有删节计15000字，对诉讼参与人信息已作脱敏处理）

无罪辩护意见书

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

受被告人家属委托，律师事务所指派本人担任被告人被控贪污案的辩护人。经查阅本案证据材料，多次会见被告人听取其辩解，辩护人认为起诉书对被告人犯贪污罪的指控不能成立。为维护被告人合法权益，支持人民法院公正司法，特发表以下无罪辩护意见，恳请采纳。

一、被告人不属于“其他依照法律从事公务的人员”，不是国家工作人员，其行为不符合贪污罪的主体要件

根据我国刑法第382条规定，贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，刑法第93条对国家工作人员的含义作出了明确规定。被告人作为农村基层组织村委会的工作人员，既未受国家机关等委托管理、经营国有财产，其本身也不是在国家机关、国有单位从事公务的人员和国家机关国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，其未协助人民政府从事立法解释规定的行政管理工作，因而也不是“其他依照法律从事公务的人员”。

（一）全国人大常委会的立法解释明文规定了村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事特定行政管理工作时认定为“其他依照法律从事公务的人员”的范围，被告人所从事的活动显然不属于立法解释明文规定的事项，因而他不是国家工作人员

关于“其他依照法律从事公务的人员”的含义，2000年４月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》明确规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。本案起诉书指控的事实，与立法解释规定的七种情形均不符合。

1.本案不存在立法解释规定的前六项情形，前六项不能适用于本案。

2.本案被告人从事的活动也不属于立法解释第七项规定的情形。

政府在农村集体所有的土地上进行造田造地等土地整理工作，只有政府机关（在本案中是市政府土管、水利、财政等相关工作部门和政府街道办事处）负责该项工作的人员才是国家工作人员，因为他们代表的是政府的意志，实现的是政府的土地整理目标。而农村基层组织利用政府实施的土地整理政策，为改善集体所有的土地并增加集体的经济收入，代表的是农民集体的意志，增加的收入也是农村集体经济组织的财产，因而基层组织工作人员在此过程中实施的行为属于农村集体范围内的公益行为而不是代表政府意志的公务行为。被告人作为村民委员会主任本身也是农村集体经济组织村经济合作社的成员，本案造田造地涉及的土地由村农民集体所有，本村基层组织人员和集体经济组织成员在本村集体所有的土地上从事的相关活动，只是根据国家法律和政府政策实施的为村集体和农民谋取利益的行为，不具有行政管理的性质。

政府实施的活动会形成比较复杂的法律关系，既有行政法律关系，也有民事法律关系。无论是行政法律关系还是民事法律关系，代表政府的人员属于国家工作人员，而不代表政府的行政相对人和对方当事人显然不是国家工作人员。不能因为相关法律关系的一方主体是政府机关，就将对方视为协助政府从事行政管理工作的国家工作人员。因为政府实施的活动，无论是行政行为（行政管理活动），还是民事行为（比如政府建造政府办公大楼的行为），对方当事人无论是行政相对人还是民事当事人，都应依照法律或合同履行其相应义务，他们不因履行义务而改变主体身份。

在本案中，政府在农村集体土地上实施土地整理活动，政府实现的是土地整理这一土地行政管理目标，而作为相对人的集体组织成员实现的是村集体及其成员的利益。既然政府在村集体土地上进行的土地整理工作涉及农村集体和农民群众的利益，按照《中华人民共和国村民委员会组织法》和本省相关地方性法规，村民委员会等基层组织人员当然需要实施相应活动，如果把作为行政相对人的村级组织人员在造田造地过程中实施的行为理解为协助政府从事行政管理工作因而将他们归入国家工作人员，那么，为承建政府大楼的建筑公司人员和包工队人员是否也因协助政府建造政府大楼就成为国家工作人员？这样的话，连为政府送外卖的人员也都成了国家工作人员，难道不是十分荒唐的吗？

因此，在政府土地整理工作中，村集体成员的行为根本不属于立法解释第七项“协助人民政府从事的其他行政管理工作”。

（二）按照市政府文件规定，土地整理项目的实施主体是乡镇人民政府和街道办事处，办事处工作人员错误地将村集体作为立项单位委托招标，该做法不产生刑事法上认定国家工作人员主体身份的效果

起诉书认定“水渠建设及村内河塘造田造地工程”的项目实施单位是街道办事处。但在该项目操作过程中，政府工作人员操作错误，把村当成了项目甲方并委托招标。对此，检察机关在侦办该案过程中也意识到了。比如，侦查人员在讯问被告人时问道：“根据相关文件规定，造田造地项目实施的主体是乡镇街道，项目的实施工程必须由街道进行招投标，为何你们村造田造地项目是你们村委托街道办事处招投标的？”被告人回答：“当时都是街道办事处分管农业的副主任要我们这么做的，然后再由我们村委托街道办事处招投标中心进行招投标。”

根据以上分析，被告人不属于协助政府从事行政管理工作的“其他依照法律从事公务”的国家工作人员，不具有贪污罪的主体身份，其行为不可能构成贪污犯罪。

二、被告人客观上并未擅自增加工程内容，更未利用职务便利骗取国家土地整理款

按照我国土地管理制度中的土地整理政策，通过土地整理增加耕地面积是利国利民的合法活动，其工作流程包括了土管部门的整理规划、政府的立项招标、企业的施工、政府的现场检查、竣工验收、拨款审计等各个环节，并非一个村级组织、一个村干部所能决定的事项。本案各个环节均有书证证实，尽管被告人所在村的土地整理项目实施中存在不规范现象，但土地作为不动产公开存在于政府和村民面前，各个环节都公开进行，根本不存在被告人隐瞒真相利用职务骗取拨款的贪污犯罪。起诉书一方面承认立项范围包括江滩地系村集体申请立项且得到政府批准，一方面又指控“被告人在明知村集体讨论和招投标的范围中不包括江滩地的情况下，仍擅自决定在施工协议中增加江滩地的工程内容”，该指控不仅前后矛盾而且与客观事实完全不符。本案大量在卷证据证明被告人没有擅自决定在施工协议中增加工程内容。村160亩造田造地工程系市政府及其工作部门和街道办事处的任务要求，从动议、现场查勘、立项、招投标到施工、结算、审计和事后信访答复，无论言词证据还是书证均证明村造田造地范围包括了江滩地在内，起诉书指控严重失实。

（一）言词证据证明，在集体讨论、工程立项、招投标和施工的每一个环节，土地整理项目范围均包括江滩地在内

按照起诉书的指控，本案被告人的行为是否构成贪污罪，关键在于被告人有无虚增施工内容即土地整理范围是否包括江滩地在内。现有言词证据足以证明被告人按照政府批准的范围施工，并未虚增施工内容骗取工程款。

1．被告人的辩解得到了村书记及该村所在的街道办事处负责人等证人证言的印证，能证明该村造田造地的全过程和工程施工范围绝非被告人擅自决定

被告人辩解，2011年下半年到国土局办理其他事务时了解到土地整理项目的运作流程，便与村书记一起到国土局土地整理中心去了解项目实施的具体政策。在中心工作人员的电脑里看到了可以实施土地开发区域的图斑，中心答复可以排进下一期的土地开发项目。而根据村书记在2014年9月10日第一次询问笔录中的证言，2011年下半年的时候，国土局一个工作人员打电话给他，意思是为了完成土地整理任务，希望在村里实施造田造地项目，当时他考虑给村里争取上级资金补助，就找村主任即被告人商量，被告人表示同意。由此可见，国土局对于村的土地开发是早有打算的，对于要开发的范围也有明确的图斑标注。2012年年初，国土局工作人员和街道工作人员在被告人和村书记的陪同下到本村现场踏勘，国土局工作人员表示这些踏勘的范围都是可以开发的范围，其中就包括了江滩地。根据工作流程和相关规定，国土局在下达土地整理任务分解命令前，会先对各地进行摸底，通过查阅卫星地图、现场踏勘等方式进行调查，如符合条件，则立即下达土地整理任务，如不能按时完成，则要追究相关领导、相应部门的责任。2012年4月10日前后，当时某水利工程公司已中标，但还未签订施工协议。国土局土地整理中心人员电话通知被告人到国土局，要求这个工程的“立项申请报告”快点拿上来，并给了一张用铅笔草拟的工程立项申请报告。于是，被告人当天到了街道办事处，主任让一个女同志将立项申请报告电脑打印，然后签字“同意上报”并盖了街道办事处的章，之后又先后盖来了村经合社、国土局的章。在立项申请过程中，被告人看到了报告拟写的“对村的江滩地、河塘进行统一土地开发”、“进行土地开发可增加耕地12. 66公顷”等内容。后水渠改造及河塘造田造地工程进行初步验收，街道副主任、国土局土地整理中心主任带领十来个人到工程现场进行初验。一个月以后，市国土局正式验收，国土局、农业局、街道办事处等单位共20多名工作人员参加，工程验收合格。被告人对涉案工程前后过程的陈述辩解是客观的，也得到七个证人证言和八种书证共十五份证据的印证。

2．证人街道办事处主任的证言证实上级政府事先、事中、事后都明知村造田造地的范围是包括江滩地在内的160亩左右

街道办事处分管土地工作的主任证言证实：在项目立项招标前、实施中和完工后，他知道村造田造地范围是包括江滩地在内的160亩左右的面积。

（1）事前，被告人等人向他汇报该项目时说根据土管局的图斑号为准，按验收的面积结算工程款。问：被告人等人向你汇报该项目时，有否提及工程的规模？答：当时是没有提及具体的规模，只是说根据土管局的图版号为准，按验收的面积结算工程款。

（2）事中，他作为街道负责人，一直认为村造田造地项目包括江滩地在内的160亩左右的面积且都经过招投标。问：你联系村，要村里面按照协议由中标单位把这个项目实施下去，具体让村如何催促施工单位做？答：我当时说，要他们按照招标须知和协议的范围把这个项目做下去，因为我一直认为包括江滩地在内的160亩左右的面积都是经过招投标的。

（3）事后，街道干部在答复村民关于“造田造地工程招投标时面积40亩后来验收时却变成了 160亩”这一信访问题时，答复信访村民说，招投标公告、须知上的面积约40亩指的是工程涉及两村共有的水塘中有40亩也包括在本项目之内，招投标的具体范围以国土局图斑号为准。问：村造田造地工程有无出现过信访问题？答：有的。2013年11月份，在该工程验收之后，村里面出现了信访，信访的主要焦点是有村民认为造田造地工程招投标时面积是40亩，后来验收时却变成了 160亩。针对这个信访问题，我们街道还召开了一个信访见面会，参加人员有我和多名街道办事处工作人员、村两委会成员，还有信访户。当时明确答复信访户，招投标公告、须知上的面积约40亩指的是水塘40亩也包括在招投标范围之内的，招投标的具体范围是以国土局图斑号为准，不限于这40亩。

3．村书记证言印证了被告人的辩解，上级政府负责人员和村干部事先现场查勘范围包括江滩地在内，村会议记录中的“40亩”字样特指其中一块水渠涉及水塘的土地40亩，而工程名称则是水渠改造及村内河塘造田造地工程，显然包括了江滩地在内

村书记证言证实：

（1）市国土局和街道办事处工作人员到本村现场查勘土地开发地块时包括了江滩地。他和被告人一起到国土局去了解造田造地项目的情况，并拿了本村可以实施土地开发区域的图纸后，就向街道主任汇报村开发土地项目的事情，没有多久，街道人员和国土局工作人员一起到我们村现场查勘土地项目开发的地块。当侦查人员向其出示该村土地利用现状局部图辨认当时踏勘的范围时，他经仔细辨认这张图后说开发范围包括了江滩地。

（2）村土地整理工程项目名称是水渠改造及村内河塘造田造地工程，2012年3月11日，村召开了两委会议，会议记录上工程名称为水渠改造及村内河塘造田造地工程，工程面积约40亩左右的意思是水渠所涉水塘中属于本村的面积是40亩。工程招标单价为20000元至25000元一亩。当侦查人员向他出示2012年3月11日村会议记录时，他证实这份会议记录是他记的，他在回答侦查人员关于这份会议记录上“工程面积约40亩左右”是什么意思这一提问时，他答“水渠所涉水塘属于我们村的面积是40亩，而工程名称是水渠改造及村内河塘造田造地工程，所以我就这样记录了”。

4.村委分管农业和水利工作的委员证实本村土地整理包含江滩地一事由村书记分别找过他和支委明确说过，是因为街道造田造地的任务面积不够，三块江滩地由村里出面做并由他和一名支委负责监督管理

村分管农业、水利工作的村委委员证言证明：江滩地包含在工程范围内是村书记告诉他的。他在回答侦查人员提问时明确回答：“我们村书记找我和支委明确说，街道造田造地的任务面积不够，江滩地由村里出面做，由我和支委负责监督管理，支委负责记账，他还跟我们说，我们俩出面帮村里管理江滩地块的工程，工资也会付给我们的，100元一天。”

5.村支委的证言与前述证言内容一致，证实本村土地整理包含江滩地一事由村书记明确说过，因为街道造田造地的任务面积不够，三块江滩地由村里出面做并由他们负责监督管理

村支委证言证明：

（1）江滩地包含在工程范围内是村书记告诉他的。他在回答侦查人员提问时明确回答：“水塘40亩左右地块的造田造地工程我们村一直有开会讨论的，鱼塘也要做进去，我记得我们村两委会也是讨论过的，几块江滩地要做进去我是知道的，我们村书记当时的意思是街道布置的造田造地任务完不成，所以要把江滩地也做进去。当时要做江滩地之前，我们村书记找到我，跟我说，三块江滩地的工程要我帮村里面去管理下，我还负责记账，他还跟我说，我们帮村里管理这三个地块的工程，工资也会付给我的，村书记还找过章明均等其他村干部帮村里面管理。”

（2）证明了当时开会讨论时2万至2.5万元中间价的确定过程。在开会之前，我和村书记到隔壁村去打听了一下，他们村是村里组织以点清工的方式做的，而且他们村是想借用造田造地的名义造好来当作建设用地的，填下去的都是宕渣，因此当时政府拨下来3万元左右一亩还要亏掉，而我们村是真正的造田造地，只要填土方就可以了，考虑到水塘的实际情况，再结合其他几个小的鱼塘造田造地成本也比较低，最终我们讨论我们村的造田造地还是去招投标比较好，价格确定每亩在2万至2.5万元，这样我们村可以有收入，施工方也有利润可以赚。

（3）他明确说到村书记为了街道能完成造田造地任务所以要把江滩地也做进去。做江滩地之前，村书记找到他，跟他说，江滩地都是分到户里的，要他帮忙去做协调通知，还跟他说，工资也会付给他的，村书记还找过其他村干部做协调工作。

6.土地开发整理中心副主任的证言证实了涉案工程的审批流程和到村现场踏勘的范围是坑塘水面及江滩等13个地块总计约160亩左右

证人国土资源土地开发整理中心副主任证言证明：

（1）对涉案工程的立项审批流程。由街道或乡镇向土管局呈报土地整理开发的申请，我们中心收到申请后指定专人进行踏勘，踏勘现场时经办人主要任务为将所踏勘现场与二调现状图、规划图纸进行对比，并得出该地块是否符合开发条件，如符合开发条件则由我们中心出具同意该地块立项的报告，经我局领导签字同意后，以文件的形式下发到各乡镇。

（2）他负责土地开发整理的立项踏勘工作，共踏勘13个地块总计约160亩左右。案涉土地开发整理项目于2012年4月中旬提出立项申请，项目踏勘工作主要由其负责。他拿到上述项目的申请后，街道分管农业的副主任让他们快点去踏勘现场，因此他与中心主任等一起去踏勘了现场，街道主任也陪同一起去的。他们去踏勘时，上述项目主要涉及13个地块，地块性质主要为坑塘水面及滩涂，13个地块总计约160亩左右。这13个地块在二调图上都有图斑号的，这些图纸他会提供给检察机关。

7. 国土资源土地开发整理中心主任证言证实，土地整理项目的正规流程是根据政府下达的土地整理指标，由乡镇街道作为业主单位上报申请立项，国土局批复同意立项后由基层政府负责招标，然后施工、拨款、验收；村土地整理项目的业主单位按照市政府规定应当是街道而非村，应当先立项再招标，而街道操作过程中不仅业主单位而且立项招标程序都颠倒了；村土地整理项目11.2166 公顷包含江滩地在内

国土资源局土地整理中心主任证言证明：

（1）土地整理项目的正规流程。年初市政府给国土局下达土地整理项目指标，国土局根据土地整理利用规划将指标分解给每个乡镇街道落实具体的造田造地数量指标，由乡镇街道负责将指标落实到合适的行政村，乡镇街道和行政村经过协商后由该村上报国土局土地开发立项申请报告，报告中需写明造田造地的数量，国土局统一受理后进行审查，对符合条件的予以同意立项批复，然后与乡镇街道签订土地开发项目协议书，协议书中约定土地开发数量和国家补助款数额，之后由乡镇街道负责对立项项目进行招投标及工程质量管理、工程款拨付，国土局根据工程进行拨付给乡镇街道工程款，等工程全部完工后由乡镇街道提交国土局进行初验，国土局组织市农业局、市财政局、市水利局和市统计局等单位对完工后的土地整理项目进行联合初验，初验合格后国土局上报绍兴市国土资源局进行最后验收，绍兴市国土局最终验收合格后，国土局将余款拨付给乡镇街道。

（2）村土地整理开发项目情况及国土局批复村造田造地面积11.2166 公顷。2012年初，街道工作人员提出在该村进行土地开发，我们根据图斑进行初审后同意了街道的要求，同时根据统一的补助价格明确该项目每亩水田拨付40000元，每亩旱地拨付 39000元补助款，之后街道在2012年4月10日向国土局提交书面立项申请，申请时提出造田造地12.66公顷，国土局进行实地踏勘及审查后于2012年 5月3日发文正式同意了土地开发项目，批复中列明造田造地11.2166 公顷，之后根据街道要求拨付了部分启动资金。

（3）街道在村的土地整理项目程序颠倒。按正常程序应该等国土局同意立项的批复下达后他们才开始组织招投标，而涉案项目街道办事处先招投标后申请立项的情况是比较少的。

（4）土地整理项目的业主单位是基层政府而非行政村。根据市政府的文件，土地整理项目的业主单位是乡镇街道。

（5）村土地整理项目11.2166 公顷包含江滩地在内。在对立项申请进行审查时，我局根据卫星图资料结合实地踏勘，并没有发现这160多亩土地中存在水田、旱田等情况，当时立项的地块都是水面和江滩地，均符合土地整理开发的条件。

8.街道招标分中心工作人员证实，其经手办理了街道涉案造田造地工程的招投标工作，在没有立项前就进行招标是不符合规定的，村委托书上写明的改造内容为水渠建设、村内河塘造地（水塘约40亩），工程施工协议文本是其起草后拿给村书记的，其不能证明该协议是何人要他起草，不能证明该协议后来有无修改以及后来协议签订的相关情况

街道招标分中心工作人员证言证明：

（1）街道招投标分中心的主要业务及流程。业主单位申请，包括提供有关村两委会、村民代表会议记录，工程图纸，申请表，对上述资料报中心领导小组成员进行审核后，发布招投标公告，进行报名，发布招投标须知，再进行公开投标，确定中标人，起草合同等工作。

（2）其经手了涉案造田造地工程的招投标工作。2012年3月12日，村向我们街道招投标分中心提出要求对水渠改造及村内河塘造田造地工程进行招投标的委托。

（3）其拟定的招标公告、投标须知上的工程规模与村委托书上的工程规模不一致。村委托书上写明的是“主要改造内容为水渠建设、村内河塘造地造地（其中水塘约40亩）”，而他在拟定招投标公告、须知时写成了工程规模约40亩。

（4）他起草了村造田造地工程的施工协议，他不能证明该协议是被告人要他起草的，他证明协议起草后交给了村书记而非被告人。当时村里具体是谁要他起草施工协议他记不清楚了，他起草的施工协议名称是“水渠改造及村内河塘造田造地工程施工协议”。当时施工协议的文本是他起草后拿给村书记的，但是他们有无修改就不知道了，最后没有到他这里来签。他作为该工程招投标经手人，招投标后合同签订的监管应该是他负责的，上述工程合同未能在规定时间签订他承认是有责任的。

（5）他承认没有立项就招标是不符合规定的。村土地整理工程委托中心招投标前，他不清楚该工程有否进行立项，他知道在工程没有立项前而进行招投标是不符合规定的，但是当时有些村级工程是没有立项的。

以上负责村水渠改造及村内河塘造田造地工程现场查勘、立项审批、招标投标、施工协议起草等关键环节的国土局土地整理中心、政府街道办事处、街道招投标分中心、村党支部及村委会工作人员，均证明了村水渠改造及村内河塘造田造地工程的政府主管部门批复施工面积为11.2166 公顷即168亩，该面积包含江滩地在内。把业主单位由基层政府改为村、先招标后立项这两个做法是不符合政府规定的，但这种不规范的做法主要是两级政府有关工作人员造成的，施工范围应当以政府主管部门批复立项为准，而事先进行的招标范围从字面意思看与政府主管部门批复立项的范围事实上并无实质不同，文题表述上的模糊已经得到街道和村两级工作人员的合理解释。因此，本组言词证据足以证明起诉书对被告人“擅自决定在施工协议中增加江滩地的工程内容”的指控与客观事实完全不符。

（二）在卷书证完全印证了言词证据证明的客观事实，江滩地属于经村集体讨论并由政府批准纳入施工协议约定的施工范围

1.书证村“创业承诺”公示牌、村两委集体讨论记录证明了起诉书指控与客观事实严重不符。2012年11月3日、2012年11月14日、2013年1月18日、2013年1月28日的会议记录均明确提及江滩造地，160余亩的造田造地施工系村两委会等组织集体讨论同意的，并非被告人个人决定的。

（1）辩护人依法提取并当庭出示的村“创业承诺”公示牌明确记载“建设150亩河塘、滩地造田工程一个”，证明包括滩地在内的土地整理150亩是村集体的意志，非被告人个人擅自决定。

（2）2012年11月3日村三委会成员、各组组长会议的会议记录第四项明确记录了：“因水利建设验收有关部门的要求桥上、桥下江滩地进行平整改造。”说明村集体明确同意了江滩地造地，非被告人个人擅自所为，此时工程尚未完工验收。

（3）2012年11月14日村两委会议的会议记录第二项明确记载“为水塘及江滩河塘造田造地接上级验收需要……”字样，再次证明了村集体明确同意了江滩地造地，将江滩地纳入造地范围绝非被告人个人擅自所为。

（4）2013年1月18日村两委成员、各小组长会议的会议记录第三项明确记载了“江滩造田造地已经平整，整理好上级已落实开发资金，按人口每人200元”等内容，再次证明了村集体明确同意了江滩地造地，将江滩地纳入造地范围绝非被告人个人擅自所为。

（5）2013年2月18日村两委成员、各小组长会议记录第六项“水塘及江滩造田造地工程……按合同给予协商付款”、第九项“水塘及江滩造田造地工程规划设计监理费用根据政策按合同付款”等内容均说明村集体同意对江滩地在内的造田造地工程付款。

（6）2013年8月24日村民代表对村两委的评议会议记录（村两委及村民代表全体成员参加）第2项内容明确记载：“投资640万元对水塘及村内江滩河塘进行造田造地改造。”该书证证明工程范围包括江滩地在内事后经过了村两委和村民代表的评议认可。

2.书证《关于要求对村土地开发的立项申请报告》可以印证前述事实

在这两份立项申请报告中，国土局、水利局明确了态度：为充分利用土地资源，改善农业生产基础设施，提高农业生产效益，增加农民收入，经街道党委、政府讨论及村村民代表大会讨论同意，决定对该村的江滩地、河塘进行统一土地开发，经实地踏勘和测量，进行土地开发可增加耕地12.66公顷。

在国土局于2012年5月3日下发的土资〔2012〕41号文件中，村土地开发项目明确在列，开发总面积为11.2166公顷是板上钉钉的事实。

3.招标公告等书证证明村造田造地范围包括了江滩地在内

（1）2012年3月12日村委托街道招投标分中心对水渠改造及村内河塘造田造地工程公开招标委托书记载“主要改造内容为水渠建设、村内河塘造田造地（水塘约40亩）”。结合村书记证言（这句话的意思是造田造地的范围是指我们整个村可以造田造地的范围，其中水塘也可以造田造地，而该水塘属于我们村的面积是40亩），招标委托书记载的招标范围显然不限于40亩水塘。

（2）2012年3月14日水渠改造及村内河塘造田造地工程施工招标公告，与招标委托书内容一致。

（3）2012年3月22日水渠改造及村内河塘造田造地工程招标须知，亦与前述书证一致。

根据招标分中心工作人员2014 年 9月 15 日的证言，包含水塘等地块整理工程的招投标公告、招投标须知等内容是依据村提交的会议记录、委托手续以及中心领导小组对该工程讨论决定拟定的。关于这个说法，有街道招投标分中心2012年3月13日会议记录可以印证，会议记录中也提到了造地事宜，而造地特指江滩地地块的土地整理开发。由此可见，街道对把江滩列入开发范围是支持的。

4.书证施工协议、2014年4月17日街道招标分中心工作人员起草的《水渠改造及村内河塘造田造地工程施工协议》，明确记载村内河塘、江滩造田造地等工程，由水渠改造和区域范围内河塘江滩造田造地两部分组成，起诉书关于“被告人在明知村集体讨论和招投标的范围中不包括江滩地的情况下，仍擅自决定在施工协议中增加江滩地的工程内容”这一关键情节的认定明显不符合事实，完全没有证据支持

无论是被告人的辩解还是村书记的证言，均证实施工协议由街道招标分中心工作人员而非被告人拟定。既然如此，被告人又怎么可能在上级政府工作人员拟定的协议中自行添加内容？

根据前述村书记证言，这个工程的招投标事宜是由村委托给街道操作的，施工协议是街道拟定的。这份协议中明确记载：“工程概况：村内河塘、江滩造田造地等工程主要由水渠改造、区域范围内河塘与江滩造田造地二部分组成。”村书记在回答“与之前你们的两委会议以及委托街道招投标相比，为何这个工程的范围多出了江滩地这一部分”的提问时，村书记回答：“这份协议是街道拟定的，我认为之所以会有江滩地这一部分是为了更加明确造田造地的范围，河塘是造田，江滩地是造地。”

5.政府下达的任务可印证前述书证和言词证据的客观性

2012年4月27日，政府为进一步加强土地整治力度，加快大城市建设，统筹城乡发展，下达了土地开发垦造耕地任务，明确了街道土地开发面积为150亩。街道出于节省管理成本的考虑，将土地开发任务全部安排在村进行。

6.书证“资金拨付申请表”由街道主任在“街道分管领导意见”一栏签字认可

证据充分证明街道主任事先事中均代表街道办事处负责该项工作，其在资金拨付时签署意见证明政府对工程范围的认可。

7.书证街道办事处《关于工程招标问题回复》、街道纪工委对（2013）5-19号信访件的回复均证明被告人没有擅自在施工协议中增加工程内容

（1）2013年5月15日，街道办事处出具了《关于工程招标问题的回复》，明确了该工程系村内河塘、江滩造田造地等工程，招标范围为国土资源局区域要求立项范围，由河塘、江滩造田造地两部分组成，工程量按实结算，须经国土资源局验收通过，该工程投标系改造区域范围内整体招投标，非单独的40亩招投标。

（2）2013年6月17日，街道纪工委对（2013）5-19号信访件进行回复，明确了该工程系村内河塘、江滩造田造地等工程，招标范围为国土资源局立项范围，由水渠改造区域范围内河塘、江滩造田造地两部分组成，具体以国土局图斑为准。

8.书证“土地利用现状局部图（图幅号H51G054005）”明确标注村开发范围包括了三块江滩地

以上八项书证和前述七个言词证据充分证明了起诉书对被告人擅自增加工程施工内容的指控与客观事实严重不符：江滩地的施工从动议研究、现场查勘、立项招标到施工、验收、付款均经集体讨论、政府批准，根本不存在被告人擅自增加施工范围的可能。江滩造地，是一项较为显眼的大型工程，且江滩地处于村中较为中心的位置。工程启动时，有村委委员进行监工，一切都在村民眼皮下公开进行，根本不存在私自增加工程量、瞒天过海的可能。政府及其有关部门和街道办事处对村土地的开发，尤其是江滩造地部分，不仅事先知情，而且连施工协议也是街道办事处拟定的，没有任何证据证明该施工协议由被告人起草，又何谈其擅自添加施工内容？连起诉书也认定“招投标结束以后，村向街道及国土资源局提出立项申请，在申请中将三块江滩地也列入了申请立项的范围”，据此可知，公诉机关也认定将江滩地列入项目范围是集体行为，既然是村集体将江滩地列入了立项申请范围，又怎么会存在被告人“擅自决定在施工协议中增加江滩地的工程内容”？稍具常识的人都知道，建设工程的法定程序是先立项再招投标，然后签订施工协议。若工程没有立项，就不存在工程项目；若没有工程项目，又何来招投标的可能？基层政府工作人员在操作中的不规范导致建设程序混乱，但实际存在的混乱并不能改变立项决定工程范围的客观事实，何况本案的招标文件本身就包含了立项范围内的所有工程。

总之，水渠建设及村内河塘造田造地工程原本就包括江滩地在内，整个工程系整体立项、招标、施工，既经村集体讨论，又经政府审批并在村民和政府监管之下公开进行，经手涉案工程的市政府、街道和村各级工作人员的言词证据与书证均证明被告人没有擅自增加工程施工内容，不存在利用职务虚报冒领骗取政府拨款的贪污行为。

三、被告人主观上并无非法占有土地整理项目拨款的犯罪故意

贪污罪是故意犯罪，认定本罪必须证明被告人具有犯罪故意，而本案证据证明被告人根本没有任何犯罪故意。

（一）从事件起因上看，被告人提议开发160余亩土地项目的本意是借政府土地整理的机会，增加村集体收入以偿还本村所欠债务

2015年1月5日侦查人员在看守所讯问被告人时，被告人已明确陈述了其真实想法，且其对其动机目的的陈述一直保持稳定。检察人员问：“这个工程招标单价为2万元每亩到2.5万元每亩是如何确定的？”被告人答：“原因有以下几个方面：一是我们村书记和支委到隔壁村去打听，他们当时做工程3.5万元一亩还要亏掉，他们村做的就是隔壁一个塘，深度还比我们村的水塘要浅一些，因为他们村的土方要到另外地方买来，挖机费、运输费还要加上去，成本就高了，所以3.5万元一亩就亏掉了，考虑到我们村除了水塘之外其他地方做做还是比较简单的，不用拉土填的，所以我们经过讨论就确定工程招标单价为每亩2万元至2.5万元。二是我们村当时有170万元的债务，只要通过工程村里能够提成每亩1.5万元，村里的债务就可以还清了，这样算下来只要保证工程价格在2.5万元以下就可以了。”政府的文件、国土局的任务以及街道办事处的要求使得被告人有充分的理由开发160亩土地项目。相关书证和证人证言充分证明了该节事实，不再赘述。

（二）从事中的进展来看，被告人因为村中的矛盾问题不想对江滩地进行施工，因街道的一再催促才促使被告人将工程做下去，也正是这个插曲才使得被告人成为了法庭上的被告人

从有关书证（招标公告等）的标题即可看出，村的造田造地工程不限于水塘一处而包括了江滩地在内，而被告人对招标文件内容的表述（水塘40亩）有合理的辩解，由于村里干群矛盾尖锐，被告人并不想对江滩地进行施工，但是只做水塘地块无法完成街道和政府下发的土地整理任务，于是他才按照政府审批的范围施工。被告人的辩解得到村书记和街道办事处负责人证言的印证。证人街道办事处副主任和村书记的证言对招标公告等文书中造田造地范围文题表述差异已做了合理说明，已证明被告人主观上不存在欺骗政府的主观故意。

四、起诉书不仅对工程范围的认定自相矛盾，而且对江滩地造地施工成本的计算存在严重错误，完全忽视了造田造地施工价格的客观合理性，导致事实认定错误

起诉书指控：“工程竣工以后，土地整理补助款拨付到村，被告人明知（水塘以外的江滩地）未实行公开招投标，且未经工程变更审批手续的工程一律不准拨付工程款，共计170余万元，实际施工成本不足20万元，除去尚未拨付的80万元工程款，已获得至少70万元的个人利益。”这一指控与事实严重不符。

（一）起诉书对江滩地施工成本的计算，无任何客观依据

对于施工成本，应根据财务收支、银行明细等书证进行精密核算，造地成本可以参考隔壁村江滩造地成本，除此之外，还要考虑税费、管理费、补偿费等支出，绝不能听信与被告人有矛盾的个别证人的一面之词。但这些客观材料，检察机关却未提取。

（二）该村造田造地工程系整体招标，2.4万元/亩的价格是综合整个工程全部区块施工难易程度折中计算成本和合理利润后形成的，不能将项目不同区块割裂开来计算成本和收益

水塘造田面积共47亩（每亩666平方米），计31302平方米，深度4米，合计125208立方米，而造田所用泥土的市场价为25元一立方米，仅泥土所需成本即高达300多万元，若招标工程限于水塘，那么仅泥土费用就花光了所有的工程款。因此，整个工程不可能局限于水塘。若按起诉书的指控，根本无法实现盈利目的，增加村集体的经济收入以偿还村里债务也无从谈起，至于完成上级政府下达的土地整理任务更是天方夜谭。

本案公诉机关忽视了一个重要的客观事实即被告人之所以愿意从事造田造地工程施工，是因为被告人凭借其社会关系，可以得到用于施工的免费泥土，这大大降低了施工成本。被告人辩称，因行政中心建设过程中所挖泥土本身需要外运，而其凭借其所获得的相关信息和社会关系，可以免费获得这些泥土。如果泥土按照市场价格购买，造田成本将不堪重负，施工将无利可图。因此，讨论确定施工招投标价格时不仅考虑了各种不同区块的成本高低，也考虑了自己施工时的有利因素，而绝非像起诉指控的那样以水塘区块的高造价计算江滩地的造地成本进而欺骗政府款项。

综上所述，在主体上，被告人并非其他依照法律从事公务的人员因而不是国家工作人员，其不符合贪污罪的主体要件；在客观上，其并未擅自决定在施工协议中增加江滩地的工程内容并对江滩地进行施工以骗取高额的工程款；在主观上，其不具有非法占有政府资金的目的，不符合贪污罪的主观要件。由于政府工作人员的原因，本案涉案工程存在业主单位差错、先招标再立项程序差错和招标文书内容不清晰等现象，但是，无论是立项时的政府职能部门审批，还是街道拟定的招标文书、施工协议以及事后的验收、结算，包含江滩地在内的工程得到了村集体、街道办事处和政府职能部门的事先、事中、事后的踏勘确认与审查批准，土地整理工程范围确定和施工价格计算均有政府规划和审批的依据，也符合客观情况，村集体和施工企业工程款及利润的获得具有合法合理的根据，且该村及被告人的行为是在政府有关部门、街道办事处、村集体三级工作流程中公开进行的，对包括江滩地在内的本村160余亩土地进行施工，从立项、招标、施工、验收、拨款、审计等环节看，都是在政府管理和群众监督下公开进行的合法行为，不存在被告人贪污公款的事实，起诉书对被告人犯贪污罪的指控根本不能成立。请求贵院根据本案事实和国家法律对被告人贪污案做出无罪判决以确保司法公正。

辩护人：李永红律师

2015年 6 月 8日

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作者简介

李永红

曾任浙江工业大学法学院副院长  律师学院执行院长

现任上海精诚申衡律师事务所 全国管委会主任

执业履历：

• 在检察机关工作13年，曾担任副检察长、公诉处长。
  

• 从事法学教育20年，曾担任法学院副院长，主编教材《法理学》，副主编教材《刑事诉讼法》，撰写案例入库教育部法律硕士研究生教学案例库，独著《刑事司法论》，核心期刊发表论文十多篇。

• 执业律师19年，辩护刑事案件获司法机关无罪释放、撤销案件、不起诉、缓刑、免刑数十件。

教育背景：

• 西南政法学院——法学本科

• 华东政法学院——法律硕士研究生

• 西南政法大学——法理学博士研究生

荣誉奖项：

• 省级十佳优秀公诉人

• 省级哲学社会科学优秀成果奖

• 省级优秀（刑事类）专业律师

社会职务：

• 浙江工业大学律师学院执行院长

• 北师大刑科院、华政律师学院特约研究员

• 省级人民监督员、省厅法律专家咨询委员会委员

• 省司法体制改革研究会副会长

• 省“七五”普法讲师团成员

• 市人大常委会立法咨询专家

• 市人民检察院智库专家

工作履历：

上海精诚申衡律师事务所，全国管委会主任

主要案例：

* （一）职务罪案

 1.为某省属监狱支队长徇私枉法案无罪辩护成功。该案曾写进省检察院年度人大工作报告，列为当年全省八大渎职案件。历经两年多诉讼，最终无罪辩护成功，检察院决定撤诉，不再指控，被告人无罪。

 2.为某执法队长玩忽职守案无罪辩护成功。经开庭审理中作无罪辩护，在宣判前检察院撤诉，被告人无罪。

 3.为某人武部长贪污案无罪辩护成功。在检察院审查起诉程序中，无罪辩护意见被采纳，不再以贪污罪指控，后以滥用职权罪提起公诉，经法院一审当庭判决免刑释放。

 4.为某主任贪污案无罪辩护成功。无罪辩护意见被法院采纳，贪污罪不成立。后以串通投标罪从轻处罚。公诉机关不服判决提起抗诉，上级法院驳回抗诉维持原判。

 5.为某局长受贿案无罪辩护，意见大部分被采纳，获从轻处罚。

 6.为某主任受贿案无罪辩护，意见部分被采纳，刑期缩减一半。

 7.为某书记贪污受贿案主罪贪污作无罪辩护，被一审二审法院采纳，判决贪污罪不成立。

 8.某公安局副政委被控犯罪案。

 9.某检察长被控受贿案。

10.某刑庭副庭长被控犯罪案。

11.某常委被控受贿案。

* （二）公司罪案

12.某德资企业被以非法经营罪立案侦查，经无罪辩护，公安机关撤销案件。

13.某外资企业董事长被以虚开增值税专用发票罪立案侦查，先后被羁押、监视居住数年，坚持无罪辩护，后检察机关撤销逮捕决定，公安机关撤销案件，无罪释放。

14.某民营企业主贷款诈骗/合同诈骗案。在一审被定罪判刑情况下，二审程序中为其作无罪辩护，二审法院部分采纳辩护意见，改以轻罪定性，刑期缩短一半。

15.在非洲某国开公司的企业主走私案。二审中为其辩护，经向高级法院提出罪轻辩护意见，获得改判，刑期大幅缩短。

16.某公司董事长被指逃税案。在一审、二审和重审中坚持为其作无罪辩护，获二审法院撤销原判发回重审，最终案件由检察院撤诉、不再指控，被告人无罪。

17.某企业总经理拒不支付劳动报酬案、董事长妨害公务案。与同事分别作无罪辩护，一人获得不起诉，一人避免逮捕最终获判拘役缓刑。

18.某项目经理被指诈骗案。在审查起诉程序中为其作无罪辩护，辩护意见被检察院采纳，获不起诉决定，得以无罪。

19.某物流公司董事长被指涉黑案。经无罪辩护，中级法院以轻罪结案，判决尚未生效，羁押已满刑期，取保候审，依法释放。

20.某公司董事长被指挪用资金案。在审查批捕程序中为其作无罪辩护，辩护意见被检察院采纳，获不批捕处理，得以释放。

21.某公司被控套路贷诈骗案，经无罪辩护，全案被告人获释。

* （三）金融罪案

 22.牛板筋平台非吸集资诈骗案

 23.草根平台非吸集资诈骗案

 24.某平台非吸集资诈骗案

 25.某公司被控操纵证券市场案

 26.某公司被控非法经营、操纵证券市场案

* （四）避免死刑

 27.某青年被控故意杀人案。以被害人有严重过错为由作罪轻辩护，从轻处罚的辩护意见被中院采纳，从轻判处有期徒刑，避免了死刑/无期徒刑。

 28.某青年强奸案。被告人被中级法院一审判处死刑立即执行，在高院二审中为其做事实不清、证据不足的无罪辩护后，部分辩护意见被采纳，获改判死缓保住性命。

 29.某男子故意杀人案。在一审判处死刑立即执行情况下，在高院二审中以死者有过错为由作罪轻辩护，辩护意见被高院采纳，改判死缓保住性命。

 30.某男子抢劫/杀人案。为其作证据之辩，辩护意见被中院采纳，避免了死刑立即执行。