浙江大学光华法学院教授、博士生导师 叶良芳
目 次
一、利用未公开信息交易罪构成要件的理解
二、利用未公开信息交易案件中共同犯罪的认定
三、利用未公开信息交易案件中犯罪数额的认定
四、提升证券违法犯罪治理成效的方法和路径
利用未公开信息交易罪是刑法修正案（七）在刑法规定了内幕交易、泄露内幕信息罪的前提下增设的一个罪名。实践中，由于该罪具有主体特殊性、行为隐蔽性、手段技术性、后果潜隐性等特点，给司法认定带来诸多难题，需要加以专门研讨。
一、利用未公开信息交易罪构成要件的理解
在利用未公开信息交易罪的构成要件中，容易引起争议的是以下两方面的问题：
第一，关于“内幕信息以外的其他未公开信息”的范围问题。该案就涉及私募基金实际控制人姜某和公募基金经理柳某交流、推荐股票的内容能否认定为“未公开信息”。根据最高人民法院、最高人民检察院2019年公布的《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的规定，未公开信息包括以下三类信息：一是证券、期货的投资决策、交易执行信息；二是证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；三是其他可能影响证券、期货交易活动的信息。这三类信息虽然不属于法定的内幕信息，但都具有未公开性和价格敏感性的特点。具体到该案，柳某不仅是和姜某交流哪只股票值得投资，还将公司的投资计划（包括是否购买姜某推荐的股票）、股票交易信息（包括股票名称、交易时点、交易价格、交易数量）等内容透露给姜某，这就超出一般性专业交流的界限，而涉及实质性投资交易信息的泄露。
第二，关于“从事与该信息相关的证券、期货交易活动”（即趋同交易）的判定问题。所谓趋同交易是指行为人使用私人账户从事与公募基金相同方向的买入或卖出行为。认定趋同交易的关键在于趋同比率的计算。对此，实践中通常采用“前五后二”法，即看公募基金经理为公司购买的股票的前五个工作日和后两个工作日期间关联账户购买的趋同比率。具体判定时需要考察关联账户的资金来源、资金数量、建仓时点、盈利情况以及行为人的投资经历、交易风格、专业水平等因素，进行整体分析判断。该案中，姜某操纵的账户与柳某担任基金经理的基金证券账户之间存在大量的趋同交易，对此，以其系个人对相关股票调研、分析后形成的专业判断为由加以解释是难以成立的。一方面，姜某操控的关联账户所购买的股票与公募基金投资的股票在种类上具有高度的一致性；另一方面，趋同交易并不要求未公开信息是行为人作出交易决定的唯一原因，因而即使姜某的交易决定还有自己专业判断的因素，但只要没有排除未公开信息的影响，则仍能认定为趋同交易。
二、利用未公开信息交易案件中共同犯罪的认定
利用未公开信息交易罪是真正身份犯，即只有具有特定身份的人员才能单独成为该罪的犯罪主体。根据刑法第180条第4款的规定，利用未公开信息交易罪的行为类型有两种：一是交易型，即有身份者利用因职务便利获取的内幕交易以外的其他未公开的信息，从事相关的交易活动；二是建议型，即有身份者明示、暗示他人从事相关交易活动。前者是本源意义上的直接正犯，后者实是教唆犯，但立法将其拟定为直接正犯。换言之，上述两种行为均为利用未公开信息交易罪的实行行为。
上述是关于单独犯的规定，在共同犯罪的情形下，具体的行为类型则表现为以下两种：一是有身份者和有身份者合谋，共同实施了相关的交易行为；二是有身份者和无身份者合谋，分别实施了明示、暗示行为和相关的交易行为。第一种情形中，由于各行为人均利用职务便利，分别实施了交易行为，属于共同正犯，因而在认定时相对较为容易。但第二种情形中，由于各行为人具体行为分工不同，且存在有无身份的区别，因而在认定是否构成共同犯罪时往往颇为棘手。对此，应当把握两点：一是有身份者和无身份者之间是否存在共同的犯罪故意；二是有身份者和无身份者之间有无实施共同的犯罪行为（包括分担实行行为、协助实行行为）。
该案中，姜某与柳某合谋，利用后者负责的基金账户管理和股票投资决策的职务便利，获取与投资决策有关的未公开信息，并由前者从事相关股票的交易活动。双方具有实施利用未公开信息交易的犯罪故意，并相互配合完成相关的交易行为，构成利用未公开信息交易罪的共同犯罪。具体而言，柳某实施的是将因职务便利获取的未公开信息泄漏给姜某，暗示其实施相关的交易活动；姜某则接受暗示，利用该信息从事相关的交易活动。双方共同分担了利用未公开信息交易罪的实行行为（明示、暗示从事交易活动和直接从事交易活动），均为正犯（柳某为拟制的正犯，姜某为本来的正犯）。值得注意的是，该案属于上述第二种共犯类型。因为柳某仅是暗示姜某从事相关的交易活动，但自身并未直接从事交易活动。相关的交易活动是姜某在获悉有关未公开的信息后独立完成的。这种共犯类型在结构上表现为一种“松散型”的特点，但也更具隐蔽性。另外，这种共犯类型也不要求建议交易者具有牟利的目的或实际谋取利益。因此，退一步讲，即使该案无证据证明柳某与姜某事前约定分赃或事后实际分赃，亦不影响对其共犯的认定。
三、利用未公开信息交易案件中犯罪数额的认定
根据刑法和《解释》的规定，利用未公开信息交易的犯罪数额是行为是否构成犯罪以及量刑轻重的重要标准。这里的“犯罪数额”，包括违法所得数额、证券交易成交额、期货交易占用保证金数额。实践中，证券交易成交额、期货交易占用保证金数额相对比较容易认定，复杂的是对于违法所得数额的认定问题。
对于违法所得数额的认定，应当区分趋同交易的不同类型予以分别判定。趋同交易，主要有双向趋同交易和单向趋同交易两种类型，后者又有单向买入趋同交易和单向卖出趋同交易之分。根据《解释》第9条的规定，“违法所得”是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失。双向趋同交易，行为人往往获取了不法利益；单向趋同交易，行为人通常得以避免了损失。双向趋同交易行为，是利用未公开信息交易的典型形态，其中，趋同买入证券是非法利益的预设，趋同卖出证券则是非法利益的套现。因此，在计算违法所得数额时，应当将趋同卖出的金额减去趋同买入的金额并扣除佣金及印花税等交易费用后，即为行为人的获利数额。单向趋同交易是利用未公开信息交易的特别形态，其趋同表现是单一的。在单向买入趋同交易的情形下，涉案证券既可能在“前五后二”期间之外被卖出，也可能截至案发时尚未卖出。此时，在计算违法所得数额时，应当将公募基金机构的证券卖出时间作为趋同卖出基准日，并以该日行为人所持证券的市值减去买入金额再扣除交易成本认定为违法所得数额。在单向卖出趋同交易的情形下，涉案证券在“前五后二”期间即已经买入。此时，在计算非法获利金额时，应当将涉案证券实际买入日作为趋同买入基准日，并以趋同卖出金额减去实际买入金额再扣除交易成本以后的数额认定为违法所得数额。
四、提升证券违法犯罪治理成效的方法和路径
与普通刑事犯罪相比，证券违法犯罪的重要特征在于其专业性，不仅犯罪主体是证券金融机构、证券监管部门或行业协会的专业人员，而且犯罪手段也带有专业技术色彩，从而给其有效治理带来了重大挑战。对此，应当从技术、司法、制度三个方面予以完善。
首先，监管机构和侦查机关应当充分进行信息共享，利用大数据技术优势，分析、研判重大异常的交易活动，从而查处更多的趋同交易行为，减少证券违法犯罪的“黑数”。
其次，司法机关应当积极运用推定规则和举证责任倒置规则，适当降低证券违法犯罪的证明难度。证券违法犯罪属于业务犯罪，在客观要素的判断上应当注重相关性而非因果性，在主观要素的认定上应当注重盖然性而非必然性。前者如，从事相关交易的证券品种、交易时间与未公开信息所涉证券品种、交易时间等方面基本一致，且明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由的，即可认定为趋同交易；后者如，行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释，即可认定其主观上具有让他人利用未公开信息从事相关交易活动的故意。
再次，行政执法机关应当严格执法，将明显涉嫌犯罪的案件及时移送司法机关，而司法机关也应当对这类犯罪保持高压的态势。因为证券违法犯罪虽然大多没有明确的被害人，甚至行为人所在单位还因此获益，但严重破坏了证券市场秩序，摧毁了公众对证券市场的信心，具有严重的社会危害性，必须依法予以严惩。
（全文见《人民检察》2022年第24期）
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