实践中,对于未经过民主程序,亦即存在程序瑕疵的规章制度效力如何看待,存在多种观点:
第一种观点认为,《劳动合同法》第4 条规定用人单位制定规章制度必须通过民主程序,未经过民主程序的,属于违反法律的强制性规定,损害了职工的程序权利,不利于劳动者权益保护,故一律应归于无效。
第二种观点认为,对于未经过民主程序的规章制度应区别对待。《劳动合同法》施行前制定的规章制度,虽未经过民主程序,但内容未违反法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示或告知的,可以作为用人单位用工管理的依据。而《劳动合同法》施行后,用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,未经过法定民主程序的,原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但是规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规的规定,不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或告知,可以作为人民法院的裁判依据。
第三种观点认为,未经程序制定的规章制度不应一律判定为无效。在内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的前提下,未履行《劳动合同法》第4 条规定的民主程序或者公示、告知程序的规章制度,其效力判定应视法律规定该程序蕴含的制度利益是否实现而定。规章制度只有在因未履行法律规定的程序而导致程序限定的立法目的不能实现,即未履行《劳动合同法》第4 条规定程序的规章制度因不具备“合理性”或者无法使劳动者“知晓”时才无效。
我们更倾向于第三种观点。不过,对于未经民主程序的规章制度,其效力判定还需从以下角度进一步判定:
首先,在效力判断上,从保护劳动者角度来讲,应当判断是否对劳动者发生效力,而对于用人单位而言,应始终具有约束力,如此才能体现倾向保护劳动者权利的原则。
其次,《劳动合同法》规定的规章制度与实践中劳动双方所称的“规章制度”往往存在“同名异质”的现象。用人单位与劳动者在劳动合同中关于劳动报酬等涉及劳动者切身利益的约定往往以指代方式指引到用人单位所存在的规章制度或员工手册的具体内容,或者在签订合同前已明确告知用人单位存在特定规章制度,此时该规章制度实际上已属于双方合意的内容,是否经过民主程序制定已不重要,故《劳动合同法》第 4 条所规定的规章制度应当指未纳入到劳动合同范畴的情形。而对于事实劳动关系而言,劳动关系建立时已经公示的,亦应视为劳动者接受的条件。
最后,实践中,很多中小企业普遍未设立职工代表机构或工会,根本无法实现《劳动合同法》第4 条规定的用人单位内部规章应经职工讨论的要求,对待这些未经民主程序制定的企业内部规章,笔者认为,“平等协商确定”主要是程序上的要求,如果平等协商无法达成一致,最后决定权在用人单位。根据《劳动合同法》第4 条第3 款,劳动者“认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善”。这同样是为了保障劳动者对于规章制度制定上的程序参与权,目的在于经由劳动者的参与,能够反映劳动者的诉求,以使得规章制度内容合理可行。规章制度的最终决定权在用人单位,如果制定的规章制度未经过《劳动合同法》第4 条第2 款规定的民主程序,但内容未违反法律、行政法规及政策规定,不违反公序良俗,不存在明显不合理的情形,并且已向劳动者公示或告知的,该规章制度应属有效,可以作为用人单位用工管理的依据,也可以作为人民法院的裁判依据。此外,在告知的方式上,随着现代化办公方式的普及,很多用人单位的规章制度往往通过单位局域网、OA 办公系统、电子邮件等方式进行公示或告知,如果用人单位确实履行了上述告知方式,且有通知或提醒劳动者及时查看或查收的,可以认定为用人单位已经履行了公示或告知程序。另外,部分用人单位规章制度虽未向劳动者公示或告知,但劳动者存在长期迟到、旷工、盗窃用人单位财产等行为的,由于不得迟到早退、不得盗窃公司财物属于不言自明的基本劳动纪律,任何正常的劳动者对此理所当然应当明知,故而劳动者以用人单位未向其告知相应规章制度的,应不予支持。
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