一、裁判要旨
实际施工人以承包人盖章的，送交业主审核但未审核的决算书为依据，要求承包人支付工程款，法院不予支付。法院通过司法审价，最终确认涉案工程造价，该结论对发包人，承包人，实际施工人皆有约束力。
二、基本案情
原告金某与被告某建筑公司工程分包合同纠纷一案，已由某中级人民法院作出一审裁判。对于裁判结果，双方均不服提出上诉。原告诉称，2002年7月16日，被告将其承包的某工程经内部分项责任承包名义转包给原告等四人。期中原告被告约定，施工内容为建设方发包的合部工程内容，包工包料，造价确定扫94定额计算直按费，造价计取方法为：直接费百分之百另加2%的管理费结算，税金全额由原告承担交纳。2004年8月9日，本案工程交付业主。被告尚欠工程价款204.95万元。请求判令①确定双方合同书无效②被告支付工程款204.95万元及利息等。
原告主要提交下列证据：原被告之间内部责任书；业主与被告关于涉案工程的结算书；相关验收凭证等。
被告辩称：
1.2002年7月，为了明确工程质量，被告以内部承包责任制的形式将部分工程分包给原告金某班组，双方为间的法律关系是内部承包关系；
2.按照内部分项责任合同书第7项规定，被告向原告支付工程款的时机未成熟，理由是被告支付工程款的前提扣除国家规定的质保金，而这些条件未成就，故不应支付工程款。
3.原告所催计的是进度款，而非结算款，被告已尽付款义务，理由是：由于业主尚没有完成工程进度造价审定，业主未支付工程款，按照合同第7条规定，在业主完成审价之前被告只需付进度款640万元，现原告已收到709万元左右，故被告已履行了支付进度款的义务。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告提交主要证据有：业主关于尚未开始审价的证明，拔付原告工程款清单及原始凭证。
另被告在相应期内提出下列申请：
1.追加业主为本案共同被告，其理由为最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释第26条规定，“实际施工人发包人为被告主张权利的，法院可追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。法院审查认为，被告与业主的工程承包关系，被告与原告之间是另重工程承包关系，根据合同相对性不予追加第三人。
2.以被告公司已起诉业主为由申请本案中止审理。法院审查认为，根据合同相对性，被告是否起诉业主，不影响本案，不同意中止审理。
3.司法鉴定申请。法院合议后准予并委托某有司法鉴定机构审价，其中法院鉴定要求对涉讼工程造价及本案工程直接费数额进行鉴定。
三、认证事实
法院认定事实如下：被告将其承包的该工程实行转包。2002年7月16日原告以责任人名义与被告签订了工程内部分项责任合同书，其中约定：三、工程造价估计约捌佰余万元（具体以决算为准）；四、施工内容：土建工程（建设分包的全部工内容、包工包料）不包括附属工程。五、造价确定按94年浙江省建筑预算定额及补充定额计算，造价计取方法为按直接费100%另加2%管理费结算，税金全额由原告负担交纳；七、款项支付，在原告完成单位工程造价20%后，被告开始按工程进度支付每个月完成的全部工程款项，被告如不能及时支付，原告有权停工，并享有建设方与被告所签订该条款违约责任的同等权力。……2004年8月9日，涉案工程验收合格。
另查明，2004年11月29日，原、被告按照合同约定编制了工程预结算书，其中载明：合计为9278207元。经法院依法委托审计事务所鉴定，及补充鉴定，即工程造价为8218042元（含2%管理费），不包括吊垂直运输增加费331764元。涉案工程增加水泥材料价差61107元。被告已付工程款7089950元。
四、争议焦点
本案争议的焦点：1、双方当事人签订的合同是否有效；2、本案工程价款总额为多少以及被告尚欠工程款的数额。
其一，关于双方当事人签订的合同是否有效。原告虽然系以责任人身份与被告签订了工程内部分项责任合同书，但原告并非被告聘用的职员，且该合同约定的工程均系原告组织人力、材料、机械负责施工，被告按合同约定收取管理费即按工程款8%收取管理费。原被告之间签订的合同是“名为分包，实为转包”，即被告实质上是将其承包的工程肢解后予以转包。由于次承包人即原告金某缺乏法律规定的相应资质，故双方当事人签订的工程承包工程合同违反法律的强制性规定，依法应当确认该合同无效。原告主张该原、被告签订的该合同无效的理由于法有据，本院予以支持。被告辩称该合同系内部分包以及分包合同有效的理由缺乏事实和法律依据，故不予采信。
其二，关于涉案工程价款总额以及被告尚欠工程款的数额。双方当事人签订的建设工程合同虽然无效，但原告承建的该工程经验收为合格工程，依照最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参加合同支付工程价款，应予支持。”由于双方法事人对涉案工程价款未进行结算，本院依法委托金华市金婺工程造价审计事务所进行鉴定，经鉴定该工程造价为8218042元（含2%管理费，不包括吊垂直运输增加费）。其中关于吊垂直运输增加费计331764元和按尖峰水泥计算增加的材料价差计61107元，合计392871元，没有计入该工程造价中。本院认为，原告、被告签订的合同性质系转包合同，与被告、业主之间签订的工程承包工程合同系二个各自独立的俣同，属于二种不同的法律关系。被告与业主之间签订的有关让利协议没有在原、被告之间达成协议，并且该塔吊费用已实际产生，故关于塔吊费用331764元应当计入工程造价总额。经审查，原告实际使用尖峰水泥，其提供了相关证据予以证实，因此按尖峰水泥价格鉴定的差价61107元亦应当计取涉案工程的总造价中，综上，涉案工程的造价总额合计为8610913元，扣除不应计取的2%管理费计172218元，再扣除协议约定应由被告负担的税费计289447.2元，以及扣除已付工程款7089950元，尚欠1059297.8元，由被告依法履行支付义务。
五、判决结果
确认工程内部分项责任合同无效，被告支付尚欠工程款106万元及利息。驳回其他诉讼请求。
六、案件启示
金某系公司内部项目负责人，竟然调转枪头向建筑公司“开炮”我们从中受到很多经验，更多的是教训。
（一）预防项目负责人起诉公司风险
为了预防项目负责人起诉公司的风险，应当在承包合同做相应规定，第一：我们要明确财产的归属；在没有最终结算前确定所有工程款项归属公司所有，当然这笔钱的归属到底是谁的不一定按合同。第二，权利义务要明确；现在的承包人可在业主工程款人付的情况下和施工单位打官司。建设单位和业主合同中约定的所有的义务都要承担。比如说和业主约定工期每逾期一天的罚款数额2万但与承包人写的是1万，这个约定是不严谨的，容易出问题。所以原来的施工合同要作为承包合同的附件。施工合同中施工单位所有的义务承包人要无条件全部接受。第三，承包款的结算时间一定要明确公司付承包结算款的前提必须是建设单位已将工程款付给公司。
第四，在日常施工管理，我们作出涉及实际施工人利益的让利协议，除应当让其知悉外，更应让其签章确认。
（二）预防无资质挂靠风险
这里涉及是否与挂人员签合同或发聘任书。这个问题的实质是要不要将挂告的人变成单位职工。如果变成公司职工有一个好处，打白条，随便到项目拿钱搞不好就有可能变为职务侵占。如果项目负责人的持有公司劳动合同或投标书其就有可能凭之赊欠材料款、民工工资，其代理权在法律上是“无限大”的，故与项目负责人的合同只签一份留底在公司。最好是签劳动合同发工资。有的公司是签不定期劳动合同然后发工资，在合同中加一句“工资例入到项目成本里”，这样的话钱还是他的。无非是公司承担一点先发的风险。
最高相关司法解释规定，无资质实际施工人借用人资质施工企业名义签约无效。相应措施如下：
1.实际施工人应在签订内部责任书同时，须与承包人已存在或新建立劳动合同关系。
2.实际施工人资质证书上在合理期限内变更到施工企业。
3.实际施工人下属主管经营工作人员（含五大员）必须是承包人所属正式聘用人员。
4.项目经理有权参与分包合同的协商、沟通但正式合同订立必须经分公司签章及备案。
跟实际施工人结算问题，在理论上有争议。比如说由于履行合同使我公司损失，可以承包合同向实际施工人追。但无效合同存在按过错赔偿损失的问题。这样就不能全程要求实际施工人赔偿损失。结算是可以这样，抛开承包合同，在过程结算中不断给明确到一定程度让他来写明目前对外的债务是多少。让承包人承诺由自己处理自己承担。如果导致公司受损失的话由他来承担。这样就会慢慢脱离原来的合同。可能不会被判无效。
编排/王淼
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