股权代持现象在现今商业社会普遍存在，司法解释对此亦有相应的规范。由于股权代持关系的隐蔽性，外界很难知晓其内部关系的真实状况，基于信赖股权登记显示的外观状态进行的商事行为极易造成交易成本的提高，引发纠纷的产生。司法实践对于隐名股东能否对抗与排除外部债权的强制执行存在不同的判断标准，以致判例结果呈现为截然相反的方向。本文试图就“隐名股东能否阻却强制执行”裁判分歧进行探索，结合商事外观主义的内在旨意，提出判断和解决隐名股东与外部债权在执行异议之诉程序范围内权利优先保护顺序的一种思考路径，以期引发更多的讨论。
一、问题的引出
为规避法律、政策要求，或出资人存在股东资格“瑕疵”，亦或考虑到日后同业竞争，竞业禁止等问题，出资人可能采用“代持股”的方式进行投资。虽然，《公司法》司法解释三已从法律层面认可了有限公司代持股协议的合法性，但事实上，以代持股的方式投资暗藏巨大法律风险。其中，以名义股东之债权人申请强制执行其名下代持部分股权较为常见。一旦出现该种情形，隐名股东是否有权以其为实际出资人为由要求停止执行？隐名股东与债权人，究竟应优先保护何者利益？
需要指出的是，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》自2015年5月5日起施行，对于隐名股东因股权被法院查控而提出执行异议的情形，该规定已明确了相应的处理方法，虽然不乏争议，但却清晰明了，司法实践中并无适用困难。因此，题设问题将集中在执行异议之诉的范围中进行讨论。本文的统计数据来源于公开渠道获得的前述规定实施之后法院作出的裁判文书，可能未涵盖法院对于该类问题作出的全部判决或裁定，无法准确体现法院对该问题的全部态度。从检索统计结果来看，法院似未就此形成一致裁判意见。本文拟就该裁判分歧问题提出一种思考路径，以期寻找可能的解答。
二、法院的两种裁判方式
【案例】
A某与B某签订《股权代持协议》，约定B某代A某持有C公司40%股权，工商登记中载明B某为公司股东。后因B某与D某发生债权债务纠纷，D某向法院申请冻结并强制执行B某持有的C公司40%股权。旋即，A某以其为股权的实际权利人为由，向法院提出执行异议，被驳回后，A某不服，向法院提起执行异议之诉。
【法律关系图】
笔者以实务中常见的上述典型案例为模型，检索2015年5月5日之后由中级及以上人民法院作出的执行异议之诉民事判决书及再审裁定书，并在剔除系列串案、并案后，共得到30宗有效案例。其中，有14宗案例因各种原因法院未确认股权归隐名股东所有，在另外16宗法院确认股权归隐名股东所有的案件中，有7宗法院判决停止执行，其余9宗案件法院允许继续执行隐名股东所有的股权。由此，不难看出法院对实际出资人即隐名股东能否阻却执行有不同理解，甚至同一法院不同法官对此问题亦有不同认识。
（一）债权人不得强制执行名义股东代持股权
中国银行股份有限公司西安南郊支行与上海华冠投资有限公司申请再审一案【（2015）民申字第2381号】最高院认为：1.外观主义原则的目的在于降低成本，维护交易安全，但其适用也可能会损害实际权利人的利益。2.根据《公司法司法解释（三）》第二十六条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此，商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。案涉执行案件申请执行人中行南郊支行并非针对成城公司名下的股权从事交易，仅仅因为债务纠纷而寻查成城公司的财产还债，并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则，将实质权利属于华冠公司的股权用以清偿成城公司的债务，将严重侵犯华冠公司的合法权利。据此，最高院驳回了申请执行人许可执行之诉的再审申请。
（二）债权人可以强制执行名义股东代持股权
王仁岐与刘爱苹、詹志才等申请再审一案【（2016）民申字第3132号】最高院认为：1.股权代持协议仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。2.《公司法》第三十二条第三款规定所称的第三人，并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。据此，最高院驳回了隐名股东停止执行的诉讼请求。
两种裁判观点对比
三、我们的观点
通过对比前述两案，我们不难发现，裁判分歧主要出现在商事外观主义原则适用前提下对“第三人”范围的界定。
当权利内部状态与外部显现不同时，法律应对外部债权与内部权利何者优先保护的问题作出处理。商事外观主义原则以权利外观为标准判断行为产生的法律效果，以此保护第三人的合理信赖利益。它包含两个层面的内容，即外部债权针对显名权利人名下登记财产的控制及处分能力，以及越过权利外部显示状态而将其归于实际权利人的责任财产予以处置的可能。本文探讨的对象仅限于前一种情形。
在股权代持情境下，代持人与实际权利人之间一旦通过协议安排确立了权利归属关系，业已产生因外部识别困难或不能，以及基于信赖该权利的归属或交易对象责任财产能力而实施交易行为带来的双重成本问题。因外来债权实现的冲动而打破内部代持的平衡关系时，若将外观主义适用的第三人范围限缩解释为以股权为交易标的的主体，进而优先保护实际权利人的利益，无异于将全部的内因成本转嫁并叠加由非交易对象的外部债权人承担，显然不具有公平性。对于名义股东擅自处分名下股权的行为，法律通过善意取得制度部分排除了内因成本的外泄问题，而对于外部债权主体通过执行权介入的情形，法律亦应当合理地分配该成本负担。例如，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断”案外人是否权利人等规定，可以适度理解为前述理念的具体表现。
涉及隐名股权的执行异议之诉成为调节前述成本分担及救济的重要途径。强制执行程序在价值取向上以快速、及时实现生效法律文书中所确认的债权为己任，注重效率，其意亦在于解决债权人寻求私力救济所耗费的个人及社会成本问题。执行异议之诉作为执行程序的内生环节，也应当在追求公平正义的基础上，更为强调效率。
基于前述分析及判断，本文认为，申请执行人作为第三人应获外观主义原则最大限度的保护，以平衡股权代持滋生的成本及外部债权人信赖利益可能丧失的风险，实现执行程序的效率价值，但同时亦应对其施加合理程度的限制，避免权利滥用损害实际权利人的合法权益。第三人若需获得外观主义原则的保护，应满足如下条件：主观上非恶意，无须限于以股权为交易标的的范围，但须与隐名股东处于相互“争夺股权”之对抗关系中。
（一）非恶意第三人的信赖利益理应得到保护
如前所述，商事外观主义保护第三人基于权利外观而产生的信赖利益，避免了代持关系的内因成本转嫁问题。信赖的判断标准，在于第三人并不知或不应知道股权归属的真实状况。若第三人明知其交易对象存在权利代持，或未在交易过程中尽到一般的注意义务，进而完成交易，意味着其默许承担由此产生的交易风险，故应对之后可能产生的纠纷承担相应责任。此时再循外观主义原则对其债权优先保护，既无必要，也显然不符合成本合理分担的理由。前述最高院的判决中对第三人受法律优先保护的前提条件设置为“信赖合理”，亦即表明第三人在主观上至少应为非恶意。也即，欠缺公示的所有权人不得对抗主观上为善意的第三人，但对恶意第三人仍有对抗效力。只要不能提出证据证明第三人主观上为恶意，就应当对第三人的合理信赖提供保护。《公司法司法解释（三）》第二十六条对名义股东擅自处分名下股权，以及第二十八条对股权转让后原股东再次处分股权的处理方式也体现了上述理念。
（二）第三人须与隐名股东处于相互“争夺股权”之对抗关系
前述【（2016）民申3132号】案件中，最高院认定《公司法》第三十二条第三款中的“第三人”并不限缩于与名义股东存在股权交易关系的债权人，但其并未明确阐述具体理由。那么，为何第三人并不限缩于“交易之中”的第三人？
在我们搜集的诸多判决停止执行的案件中，法院以债权人与名义股东就代持股权不存在交易关系为由，判决停止对该部分股权的执行的理由，符合由我妻荣教授提出的“有效交易说”。该种学说主张不能对抗之第三人应“处于有效交易关系”之中。
另一种较为有力的观点是“吃掉或被吃掉说”，其主张“第三人限于处于相互争夺物的支配关系，且被认为是信赖登记而展开行动的人”。概括来说，实际权利人不得对抗与之处于对抗关系的，且是因信赖登记而展开行动的第三人，包括物权人及对物有直接支配关系的债权人，如查封债权人、申请执行分配债权人、破产债权人。第三人依据错误外观而发生的物权行为（如买受代持股权）或准物权行为（如查封代持股权）可以“吃掉”欠缺公示外观的所有权；一旦其“控制”了标的物，则可以“吃掉”欠缺外观的所有权，就该标的物获得清偿。
我们认为，后者更具有合理性。运用“吃掉或被吃掉说”，可以不判断实际所有权存在与否，直接认定缺少公示的所有权不能对抗公示的准物权，符合强制执行程序、执行异议之诉程序对效率价值的追求。现有案例中实际运用该说来认定隐名股权不得阻却执行并不鲜见，在前述检索得到的14宗判决不能阻却执行的案件中，有12份判决或裁定均有“A某是否为C公司隐名股东，并不影响D某作为B某债权人，请求对登记在B某名下该部分股权进行强制执行的权利主张”的类似表述。
同时，该说保护的不仅是交易关系，还包括债权人基于对标的物的“控制”所产生的信赖。在债权人针对名义股东代持股权提起强制执行的场合中，债权人如已对该代持股权采取了冻结措施，即意味债权人已“控制”该股权。由于我国目前禁止超标的查封，若债权人已就代持股权采取了保全措施，势必使得其丧失对名义股东其他责任财产的保全机会，故应当保护债权人基于保全财产的“控制”行为所产生的其债权能够获得清偿的信赖，而不论债权人是否在进入执行阶段后才发现名义股东名下的代持股权，或是否就代持股权与名义股东之间有交易行为。
实践中，公司管理不够规范，不置备股东名册的情形较为普遍，再加上人为创设的权利外观，使得法律关系更易混乱，为商业行为埋下隐患。虽然现行法律已对股权代持的合法性予以肯定，但并不意味该种行为就应得到倡导和鼓励。特别是，既然隐名股东选择了该种投资方式，也就应当承担因此可能产生的风险。此外，实务中债务人在案件进入执行阶段后突然提交所谓“股权代持协议”、“股权转让协议”，试图转移财产、逃避执行，损害债权人利益的情况更是屡见不鲜。而“有效交易说”已不能回答或解决在非交易场合，究竟谁应优先受到保护的问题。是而，我们认为应当采用“吃掉与被吃掉说”，优先保护债权人利益。
综上，我们认为，隐名股东不得对抗非恶意的，且已对代持股权采取保全措施的债权人，而不论债权人是否与名义股东处于交易关系，或在何时知晓名义股东名下的代持股权。唯有建立隐名股东不得对抗强制执行的制度规范，才能促使隐名股东显名化，降低商业风险与交易成本。
（三）在债权人申请强制执行名义股东代持股权的场合，不应参照适用“善意取得”规则
前述【（2015）民申字第2381号】案例中，最高院参照适用善意取得制度，认定“第三人”需限于与名义股东存在股权交易的第三人。而该案债权人因未与名义股东处于交易关系中，故不应受到优先保护。
我们认为，善意取得制度中的受让人与隐名股权执行程序中的债权人虽然均处于第三人的地位，但由于所涉财产权属变动的意思表示及时间阶段不同，不能简单地混为一谈。在善意取得制度适用的情境中，名义股东将代持股权向债权人（股权受让方）进行处分，且工商变更登记已办理完毕，交易行为业已结束。而执行程序中，债权人基于执行依据确定的一般金钱给付义务要求名义股东履行的行为，并非普通的商事交易行为；其次，债权人在执行程序中就代持股权进行查封登记，与交易过程中的工商变更登记并不相同，故亦无适用善意取得制度的空间；再次，如前所述，实际出资人选择以“代持股”方式出资，其主观意图多具有不正当性，而实践中股权代持情形大量存在，若仅选择性的保护处于交易关系中的债权人，即意味给予隐名股东最大限度的保护，从长远来看，不利于隐名股东的显名化，易增加商业风险与交易成本。
综上，在债权人申请强制执行名义股东代持股权的场合，参照适用“善意取得”规则对债权人进行选择性保护，不具有合理性。
（四）特殊情形下的限制适用
在给予债权人最大限度保护的同时，为平衡债权人与隐名股东之间的利益，以及防止权利滥用，在特殊情形下，应当对债权人的优先保护进行合理限制。
在蔡杰与上海瀚威科技发展有限公司、上海中望投资发展有限公司等申请执行人执行异议之诉一案【（2015）沪二中民四（商）终字第298号】中，上海市第二中级人民法院认为：本院对森阳公司、中望公司以及瀚威公司之间的股权代持和股权转让的客观事实予以确认。中望公司与瀚威公司之间的股权转让行为是真实的，并且也不存在双方恶意串通，帮助中望公司逃避债务的情况。瀚威公司已付清了股权转让合同项下全部股权转让款，申银万国也已向上海证监局递交了《关于我公司股东上海中望投资发展有限公司股权变更的报告》，应当说，正常情况下，瀚威公司对系争股权的顺利变更具有合理的期待。在此情况下，瀚威公司要求原审法院解除系争股权的查封并无不当，蔡杰要求对系争股权许可执行的诉讼请求不应予以支持。
可以看到，在前述股权转让的情形中，受让方已实际支付了股权转让价款，但因客观原因股权变更登记未及时办理或办理完毕，或因登记部门原因导致错误登记等不可归咎于出让方的情形下，名义股东（出让人）之债权人不得申请查封、强制执行该部分股权。此时，应当优先保护股权受让方对股权顺利变更的合理期待。
然而，倘若股权转让双方恶意拖延，迟延办理股权变更手续，导致形成事实上的股权代持关系，则应当按照前述标准判断应否优先保护债权人。杜玉良与张国良案外人执行异议之诉【（2016）粤03民终7051号】一案中，刘永青与杜玉良于2013年签订《股权转让协议》，但直至2015年双方仍未办理股权变更手续。深圳市中级人民法院认为：上诉人作为股权收购方在有关《股权转让协议书》签订后亦应积极主张合同权利，其怠于行使合同权利产生的风险应由其自行承担，上诉人与原审第三人刘永青的合同履行问题不能成为对抗第三人的正当事由，故驳回了杜玉良（股权受让人）解除冻结、停止执行的诉讼请求。
结论：
综上，我们认为，在隐名股东意在排除执行的异议之诉情形中，隐名股东不得以其为实际出资人为由对抗非恶意的且已进行查封登记的债权人，而不论该债权人是否与名义股东处于交易关系，或在何时知晓名义股东名下的代持股权。同时，为平衡隐名股东与债权人之间的权益，亦为避免权利滥用，在特殊情形下应限制对债权人的优先保护。
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