“移动支付背景下侵财犯罪司法认定”研讨会

近日，由上海市法学会案例法学研究会与华东师范大学法学院、北京盈科（上海）律师事务所刑事实务研究中心、北京盈科（上海）律师事务所刑事诉讼法律事务部共同举办的“移动支付背景下侵财犯罪司法认定”主题研讨会在北京盈科（上海）律师事务所圆满举行。来自上海各高校科研院所、司法实务部门、律师事务所的60余名代表到场参加本次研讨会。

开幕式由北京盈科（上海）律师事务所刑事实务研究中心主任、华东师范大学刑法学科带头人钱叶六教授主持，钱教授对与会嘉宾的到来表示由衷的欢迎，并对大家对活动的支持表示衷心的感谢。

钱叶六教授

华东师范大学刑法学科带头人

开幕式中，上海市法学会案例法学研究会会长孙万怀教授、华东师范大学法学院岑峨副院长、北京盈科（上海）律师事务所监事会主任王效锋律师分别致辞。孙万怀会长表示，本次研讨会选定的主题聚焦明确且新颖，开展深入研讨不仅有利于财产犯罪的理论的深化，更能够助益司法实践。

孙万怀教授

上海市法学会案例法学研究会会长

岑峨副院长在致辞中提到，华东师范大学法学院恪守“奉法守正，知行合一”的院训，在重视法学理论研究的同时积极关注重要实践问题，钱叶六教授领衔的刑法学科团队为此做了有力的探索，其中与上海市法学会案例法学研究会、盈科（上海）律师事务所的多次合作更是为此创造了良好的条件。

岑峨副院长

华东师范大学法学院  

王效锋律师则从律师的角度出发指出，律师作为法律的一线执业人员，应当向各位学者、实务专家虚心学习，为实践寻找坚实的理论依据。王效锋律师同时指出，盈科（上海）刑事实务研究中心的成立，为律师们搭建了一个和专家交流、向专家学习的平台，相信在这个平台上，法律界同仁之间一定能够碰撞出思想火花。

王效锋律师

北京盈科（上海）律师事务所监事会主任

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之后，正式进入研讨环节。第一个研讨主题为“非法转移他人第三方支付平台账户绑定银行卡内资金行为定性”。本环节由上海交通大学凯原法学院博士生导师张绍谦教授主持，与会人员围绕“行为构成诈骗还是盗窃”“机器能否作为被欺骗的主体”“非法转移行为中谁作为被害人”等理论、实务焦点展开了激烈的讨论。

张绍谦教授

上海交通大学凯原法学院博士生导师

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到场的实务部门人士首先介绍了实务操作的惯行做法。来自检察院的实务人员指出，他们在实务中对该类案件倾向于不区分资金的来源而整体认定为盗窃罪。而从审判实践来看，法院则更倾向区分资金来源不同而分别定罪，亦即，如果既转移了支付宝账户内的资金又转移了绑定的银行卡内的资金，应予数罪并罚。该专家认为，根据资金来源区分犯罪会带来一个问题：支付宝或微信钱包内的资金和绑定的银行卡内的资金均未达到入罪标准，合起来则达到入罪标准，是否可以定罪。

与会代表同样有两种不同的意见：一种意见认为，基于机器或程序不能被骗的原理，第三方支付平台亦不能被骗，即不存在诈骗性质；在第三方支付下，银行只是按指令行事，属于一种正常的资金运作流程，并未妨碍银行卡管理秩序，也就无从认定为信用卡诈骗罪，所以，此类行为应认定为盗窃罪。与此针锋相对的意见认为，获得密码等信息资料的行为不是刑法上的取财行为，因而不具有法益侵害的决定性，不能因存在盗窃手段就整体认定为盗窃罪；此类案件中主要行为手段是“骗”，因而宜认定为诈骗罪。此外，还有代表指出，行为人的行为同时构成信用卡诈骗罪，属于一行为触犯数罪名的竞合，应予择一重罪处断。

有学者补充道，机器能否被骗是一个重要问题，我国刑法并未规定机器不能被骗，国外刑法认定机器不能被骗而在诈骗罪外单独规定针对机器的犯罪，如德国刑法在诈骗罪外另单独规定电脑诈骗罪，而我国刑法并没有这样的区分，因此，并不能一概否定机器能够被骗。

张开骏副教授

上海大学法学院

王思维律师

上海博和律师事务所执行主任

孙建保律师

靖霖（上海）律师事务所副主任

 虞思明律师

上海君悦MHP律师事务所高级合伙人 

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研讨会第二个环节的主题为：“盗用他人第三方支付平台账号申请借款行为定性”，该环节由华东政法大学博士生导师杨兴培教授主持。参会嘉宾围绕“该行为是否构成贷款诈骗”“该情形下被害人的认定”等问题展开了激烈的讨论。

杨兴培教授

华东政法大学博士生导师

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针对这一主题，有参会嘉宾指出，定诈骗还是盗窃除了考虑是秘密窃取还是陷于错误认知主动交付之外，还要考虑行为的社会危害性和对被害人的人身危险性，相较于诈骗，盗窃的社会危害性更大，对人身也具有一定的危险性。盗用他人第三方支付平台账号申请借款的行为，本质上是取得银行或蚂蚁金服等平台的错误信任从而转移财产，并且这种行为几乎谈不上对受害人的潜在人身危害，性质上应属于诈骗。

与此相对应，有嘉宾发表观点认为，对于这种涉及三方主体的行为，关键之处在于界定被害人的归属。所谈论的案例中，所贷资金由被盗用者账户内的资金及时归还，银行没有任何损失，不是被害人，因此定贷款诈骗罪是不合适的。相似的观点认为，此类行为要考虑到底侵害了谁的财产所有权，如果行为侵害了非金融机构的财产所有权，应认定为普通诈骗罪；相反，如果行为人侵犯的是银行等金融机构财产所有权的话，则可能构成信用卡诈骗或者贷款诈骗罪。

另有与会嘉宾指出，这种情形认定贷款诈骗罪有两个问题难以克服：一是假设A盗用B的账号申请贷款，钱款停留在B账户内尚未转移，按照贷款诈骗罪的理论已经既遂，这一定性显然难以令人接受，因为尚未造成任何实际危害；第二是此行为如果后续得到B追认的话，很难认定构成犯罪。

赵运锋教授

上海政法学院科研处副处长

张伟副教授

华东师范大学法学院

寇树才律师

国浩律师事务所合伙人

邓学平律师

京衡（上海）律师事务所副主任

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研讨的最后一个环节主要讨论了“在第三方支付平台错误转账他人，对方拒不返还行为”的定性问题。本环节由上海市法学会刑法学研究会副会长、秘书长张建主持。

张建

上海市刑法学研究会副会长

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对于此类案件行为的定性，与会嘉宾比较一致地认为，这本质上是个不当得利问题，不当得利者对财物的占有，不属于侵占罪中的“代为保管”，因而拒不返还的，不构成犯罪。亦有少数与会代表认为，获得不当得利的人对该不当得利可以构成“代为保管”，民事上的不当得利不妨碍可能会成立侵占罪。行为人基于非法占有的目的，将“不当得利”据为己有，拒不返还的，有成立侵占罪的余地。

王恩海教授

华东政法大学

马朗律师

北京大成（上海）律师事务所合伙人

辛本华律师

北京盈科（上海）律师事务所刑事诉讼法律事务部副主任  

最后，上海市法学会案例法学研究会会长孙万怀教授对本次研讨会做了总结。孙会长指出，本次的研讨会研讨深入、热烈，与会嘉宾们见仁见智，充分表明本次研讨会所研究的问题是真问题、好问题。虽然与会嘉宾们之间仍然存在一定的分歧意见，但至少今日的研讨为司法实务部门未来办案提供了一定的思路或者方向。

随后，盈科（上海）刑事诉讼法律事务部主任康烨律师在闭幕致辞中首先对主办方为此次研讨会的精彩内容呈现所付出的努力表示了最由衷的感谢。康律师指出，在研讨环节上，这种先由实务部门介绍实务中的做法再由专家学者进行与谈，最后由律师结合刑事辩护工作进行回应，将一个实务问题置于法理、辩护双重视角进行多维度、全方位解析的做法，呈现了一场思想碰撞与交融的完美盛宴。最后康烨律师也预祝盈科上海分所刑事实务研究中心收获丰硕成果。

康烨律师

北京盈科（上海）刑事诉讼法律事务部主任  

与会代表合影留念

来源：上海案例法学研究