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刑案二审期间，检察机关有无补充侦查的权利

笔者在2019年代理一起聚众扰乱公共场所秩序罪的二审案件，本案是在一审判决上诉期间接受委托、介入的。针对一审判决认定的事实，与当事人核证并遵从其意愿，以无罪理由提出上诉。针对上诉理由，二审检察机关提交了几份证据，且证据的内容对上诉人不利。为了追求无罪判决的辩护效果，笔者针对检察机关提交证据的合法性发表了辩护意见，认为“刑案二审期间，检察机关没有补充侦查权”，该意见被法庭认可，新提交的证据没有予以采纳。虽案件终审仍被定罪，但刑期减半，实报实销。

对于二审案件的审理程序，刑诉法规定可由上级法院直接审理，也可以由上级法院发回原审法院审理，对于后者，原审法院需按照法律规定重新组成合议庭按照一审程序进行审理，对判决结果不服的，仍可以由原审当事人提出上诉或原审法院同级的人民检察院提出抗诉。但是，对于由二审法院直接审理的上诉案件，在审理过程中能否退回检察机关补充证据存在争议。有人认为，可以退回补充证据，因为刑诉法第242条规定对于该类案件，除二审程序有规定的以外，参照一审程序的规定进行，而刑事案件的一审程序中有退回检察机关补充侦查的规定。也有人认为，对于该类案件不能补充证据，理由是二审程序退回补充证据，有违二审终审制的基本审判原则。笔者认为基于我国的刑事设计制度，二审期间检察机关不具有补充侦查权利。

一、不同程序的角色定位不同决定着检察机关在刑案二审期间没有补充侦查权

1、刑案一审程序的诉讼参与人为“控辩审”三方，控方就是一审检察机关也即公诉人，他代表的是国家公权力，依据法律赋予的权权来指控犯罪，一审法院审查的重点是公诉人提交的证据是否达到刑诉法“确实、充分”之证明标准，指控的犯罪事实是否成立，从而做出罪与非罪的判决。二审法院与一审法院审理范围不同，是对一审判决从实体上和程序上进行审查，着重查看是否存在不符合法律规定的情形，判决认定的证据是否符合规定，被审查的对象是一审法院做出的判决书，而非证据本身。因此无论二审检察机关如何补充证据材料，都无法改变一审判决认定采纳的证据材料，更加不可能“时光倒流”回去成为一审判决的依据。

2、一审诉讼参与人的检察员称为公诉人，二审称为出庭检察员。为什么会出现不一样的称呼，那是因为检察机关在二审程序的角色定位决定的。因为在二审程序中检察机关履行的是法律监督职责，已经超脱于一审“指控犯罪”的职责，他们在二审程序中的作用就是支持抗诉或者听取上诉意见，对一审判决正确发表驳回上诉或者纠正一审判决错误的部分，这一点在2019年舆论争议较大的“芜湖南陵县天一同人小说案件”就能予以体现，二审中出庭检察员认为一审判决依据的鉴定材料违反法定程序，建议二审法院将案件发回重审。这种角色定位也决定了二审检察机关不应只是为了使一审指控成立而补充侦查搜集证据。

二、立法本意决定着检察机关在刑案二审期间没有补充侦查权

刑诉法规定了侦查期限，分别在91、119、156、157、158、159、160、175、208条。从上述条款的立法本意来看，刑案之所以有这么多的期限限制性规定，是因为公权力不能无限期对公民进行调查，如果无限期的侦查，势必使公民的权利处于长期的、不确定、不安定状态，违背了刑事诉讼的制度价值，也违背了刑诉法第2条惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究之目的。

三、二审程序的审限决定着检察机关在刑案二审期间没有补充侦查权

前段时间，某法律培训机构制作的“一个犯罪嫌疑人可以在看守所关押多久?”漫画火爆网络，他们认为二审法院可以适用刑诉法242条将案件退回补充侦查两次，从而二审程序的审限最长为24个月。笔者不同意这种计算方法，因为刑诉法242条明确规定了参照一审程序规定进行的前提是在本章二审程序没有规定的情况下，243条已经对二审程序审限做出了明确规定，“二审法院受理上诉、抗诉案件应当在两个月以内审结，只有可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十八条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长二个月;因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。”因此，二审程序已经有了本章的规定，不能再参照一审程序进行，从而决定着二审法院不能按照刑诉法第208条计算审限，也不能将案件退出补充侦查。

四、二审终审制的刑事制度决定着检察机关在刑案二审期间没有补充侦查权

我国刑事诉讼适用二审终审制度，对于一审认定的事实和证据，当事人有权通过上诉启动二审程序予以再次审查。如若检察机关在刑案二审期间享有补充侦查权，相应的证据将仅有一次司法审查就可能成为确定的生效判决的依据，这势必直接导致犯罪嫌疑人丧失上诉权。如果犯罪嫌疑人对判决结果不服，只能通过申诉启动再审程序(审判监督程序)来争取对自己有利的判决结果。这剥夺了犯罪嫌疑人基本的司法救济权利，不利于对犯罪嫌疑人的权利保护。

五、最高人民法院公布的指导案例也显示检察机关在刑案二审期间没有补充侦查权

最高人民法院公布的833号邱垂江强奸案中，裁判的要旨是“一审宣告无罪后，检察机关提出抗诉并提供对定罪有重大影响的新证据，二审法院认为新证据的提交影响了本案的事实认定，为了保障犯罪嫌疑人的辩护权和上诉权，二审法院没有直接改判无罪判决，而是将案件发回一审法院重新审判。”如果二审法院直接依据检察机关提交的新证据来认定本案事实，那么无罪判决就会改判成有罪判决，违反了上诉不加刑的基本原则。

以上，就是笔者在办理聚众扰乱社会秩序案过程中的一点思考，撰文阐述，是为探讨!