从流转的角度看，物权的取得方式可以分为原始取得和继受取得。原始取得是指直接依据法律的规定，非依他人既存的权利和意志而取得物权。例如城市土地归国家所有，直接源自法律规定，不需要与任何民事主体商量。继受取得，即通过支付对价的方式受让别人已经拥有的物权。开发商从政府手中取得建设用地使用权，业主从开发商手中买的建设用地使用权，均属于继受取得。
在建筑物区分所有的情况下，物权取得方式对确定物权归属具有重要意义。理清原始取得还是继受取得，这是确认物权主体暨小区产权归属的逻辑起点。
蔡全义
北京市炜衡（南京）律师事务所 合伙人
擅长领域：物业法律服务、知识产权业务
01
实践的总结：立法欠缺下的无奈
区分所有是一种复杂的所有权结构，存在多个物权主体，既有专有部分又有共有部分，既有原始取得又有继受取得。这本已使得物权主体的确认比较困难，再加上我国立法的不成熟，区分所有情况下特别是住宅小区的产权纠纷十分普遍。
就立法而言，至少存在以下两个方面的问题：
第一，空间权立法不充分。
《物权法》等法律并没有对建设用地使用权的空间范围作出明确规定。建设用地使用权最基本的范围肯定包括地表，但是地上多高、地下多深包含在这一权利内，就不清楚了，于是就有了房顶产权和地下空间产权的纠纷。
虽然《物权法》第一百三十六条规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。然而，分别设立尤其是新设立建设用地使用权的主体、程序仍然语焉不详。
比如，房地产开发公司取得一个住宅小区的建设用地使用权后，能否自己在这块土地上新设地下或地表的建设用地使用权。很多车位产权纠纷中，开发商都主张地下或地表的车位没有卖给业主，产权仍归自己所有。但是很少有开发商拿到了车位的产权证，而根据《物权法》的规定，物权的设立、变动都以登记为生效要件。既然不登记就等于没有设立物权，那开发商主张车位产权的依据在哪里呢？这就要说到第二个立法上的不足了。
第二，立法体系混乱，存在相互矛盾之处。
如前所述，既然不登记无法取得物权，那么一个住宅小区内就只有一个建设用地使用权而不存在新设建设用地使用权的情况。根据《物权法》第一百四十七条，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。第一百四十六条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。这就是通常所说的“房地一体原则”，连个“例外”情况都没有规定，没有但书条款。
据此，开发商将商品房出售给业主后，唯一的建设用地使用权便转让给了业主，则这块土地上的所有建筑物、构筑物及其附属设施一并归业主所有。然而，《物权法》第七十四条关于车位的规定为房地产开发公司开了一扇例外之门。根据这一条规定，只要车位在规划图中，开发商即可主张产权，除非业主能够证明自己从开发商手中购买或获赠了该车位。这一条规定明显与“登记生效原则”相违背，且貌似与“房地一体原则”也相违背，但司法实践基本上都认可该条规定的效力。
物业纠纷的现状非常需要明确的空间立法及不冲突的法律规定，但是，法律修改之前我们只能遵守。可喜的是，有些地方开始了空间立法的尝试。比如，地铁发达的某些地方专门制定法规，明确设立了地下建设用地使用权。为了解决物业纠纷的需要，在立法不成熟的情况下，法官、律师、学者都开始努力研究，力争理出一个法律上能够说的通的物权主体确认思路。经过长期的诉讼代理实践及思考，结合一些法官、学者的研究成果，我们为确认物权主体提出如下思路：首先确定物权取得方式，然后根据物权主体变换的顺序来确定现有的物业权利人。
02
必然的前提：共享建设用地使用权
理解这一思路的关键是接受“开发商与业主一道共享建设用地使用权”这一观点，这一观点是以这样一个假设为前提的：政府创设并出让给房地产开发公司的建设用地使用权，其范围包含了地表、地上和地下，法律另有规定的除外。
例如，法律规定市政工程归国家所有，人防工程属于国防资产，即使在小区内也是如此。在不考虑这些特殊情况时，开发商通过创设的继受取得从政府手中获取的建设用地使用权，其范围包含了地表、地上和地下。
在房屋开始出售之前，建设用地的使用权和土地之上建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，均归开发商所有。在土地之上的建筑物、构筑物及其附属设施出售或赠与完毕之前，开发商仍享有建设用地使用权，并且和已买房的业主一样，全体共享一个建设用地使用权。根据房地一体原则，买房的业主获得建设用地使用权，但不是独享而是与其他业主共享。
如果开发商在这块土地上还有建筑物、构筑物或其他附属设施的所有权，那么它也是业主之一，与全体业主一道共享建设用地使用权。在土地之上的建筑物、构筑物及其附属设施出售或赠与完毕之后，开发商不再与业主共享建设用地使用权。
“开发商与业主一道共享建设用地使用权”这一观点虽然是以这样一个假设为前提，但这种假设也是有依据的。在权利人没有为这块土地设立两个或两个以上建设用地使用权时，唯一能得出的结论就是这个假定：建设用地使用权范围包括地表、地上和地下。问题是土地之上的建筑物、构筑物及其附属设施何时出售或赠与完毕？以什么为标志？在区分所有的情况下，弄清这一问题十分重要。
这就回到物权取得方式和权利主体变换顺序的问题上了。很显然，开发商对建设用地使用权的取得属于继受取得，土地之上的建筑物、构筑物及其附属设施属于原始取得。购房业主对土地、房屋之物权的取得均属于继受取得，应由开发商出售或者赠与；对一些构筑物、配套设施的取得属于原始取得，是由法律直接规定。开发商取得物权在先，购房业主取得物权在后。
法律直接规定由全体业主所有的，业主原始取得，自第一套房屋出售或赠与时起，由全体业主（有时包括开发商）共享所有权。没有规定为全体业主共有的，由开发商出售或赠与，没有出售或赠与的归开发商专有。当开发上专有部分全部出售或赠与完毕时，开发商失去业主地位，不再共享建设用地使用权，也不再享有小区内任何物业权利。
撇开法律论证，简而言之：在区分所有形态下，业主对物业是否享有权利，首先看法律是否有明确规定，法律明确规定为业主所有的一般是全体业主共有，这叫原始取得，无需和开发商之间有什么约定；能够登记为专有部分的物业，业主主张权利的要证明和开发商有约定，就是拿出购买或受赠的依据。
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