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作者简介
马长山
1964年生，哲学博士，法学博士后。现为华东政法大学教授、博士研究生导师、《华东政法大学学报》主编、数字法治研究院院长。兼任中国法学会法理学研究会副会长、东京大学东洋文化研究所“外国人研究员”。先后入选国家“万人计划”哲学社会科学领军人才、人社部“新世纪百千万人才工程”国家级人选、中宣部文化名家暨“四个一批”人才、教育部“新世纪优秀人才支持计划”，享受国务院特殊津贴专家。
导言
从古到今，人类发展经历了三次重大革命，人类的生活品质也获得了三次转型升级。第一次是农业革命，使人类从采集活动走向了种植生活；第二次是工业革命，使人类从畜力耕作走向了机械生产；当今信息革命是第三次，将使人类从物理生态走向智能生态，建设数字国家也随之成为全球共识和发展趋势，从此迈入了数字时代和智慧社会。它创造了便捷舒适、丰富多彩、高效智能的社会生活，但同时，也带来了一些前所未有的风险和挑战，亟需法学理论来积极面对和回应，进而为数字中国、数字法治建设提供理论支撑。
（一）双重空间的生活逻辑
自人类诞生以来，就一直在大自然的世界中生产和生活，从来没有超出这个“上帝”给定的物理空间。但信息革命则改变了这一切，特别是网络化、数字化、智能化的叠加效应，“破天荒”地在有限的物理空间之外创造出了无限的电子空间，在经验传承的现实生活之外开辟出了丰富惊奇的虚拟生活，人们可以在网上开店购物、手机炒股订票、滴滴打车、美团外卖、微信群聊、发朋友圈……所有这些都随时穿越于虚实两个世界，其中既有工商业时代的人、财、物等物理空间逻辑，也有信息时代的建模、算法、代码等虚拟空间逻辑，而且二者彼此交织、相互塑造、虚实同构。于是，社会关系、行为模式和价值观念都发生了重大转型，衣食住行变得越来越自动便捷，日常生活和社会治理也日益智慧化；但与此同时，各种难题和风险也随之而来，如算法决策的“失灵”及其控制、个人隐私的保护、信息伦理的挑战、各种智能化犯罪等等。这些都对社会秩序构成了明显的威胁，亟需认真对待。
（二）人机交互的工作场景
近年来，刷脸验票、自助银行、机器人快递、无人餐厅、无人超市等日渐增多。而伴随着人工智能的飞速发展，智能机器人将会在生产生活中获得越来越多的应用，它们自身也会通过自主的深度学习和升级而变得越来聪明，甚至像“阿尔法狗”那样能够与人类相匹敌。尤其是自动驾驶、投顾机器人、医疗机器人、服务机器人、陪伴（或伴侣）机器人等将大量涌现，很多工作或者服务可能都是由人类和智能机器人之间的协作或者共同来完成的，这样，人机共处、人机交互就成为越来越常见的工作场景。这大大提高了社会效率，也使得生活更便捷、服务更精准、任务处理更客观。然而值得注意的是，在这种人机交互的工作场景下，智能机器人一旦“活了”，我们还能再把它看作是原来意义上的机器吗？如果不能，那么智能机器人与人是什么关系、它是否应该具有“电子人”的身份地位？人与智能机器人共同完成工作的责任或风险该如何分担？人与陪护（伴侣）机器人是否有伦理关系？当大量工作都被智能机器人所取代时，人类又该怎样面对和适应？人的主体地位是否需要重建？诸如此类的问题就随之凸显出来，这无疑使社会治理变得更为复杂、任务更加艰巨，面临着前所未有的难题和挑战。
（三）数字人类的全新面向
当今信息革命的一个直接后果，就是人们的社会行为和日常交往都在不断地数字化，我们已不再是单一的“生物人类”，而是赋有了“数字人类”的新属性；人们每天、每时、每刻都会留下一串串的身份数据、关系数据、行为数据和言语数据，获得了新型的“生物\数字”二维面向。技术公司、平台和政府可以凭借大数据挖掘和分析技术，来对人们进行“数据画像”，描绘出一个人的基本面貌、身份背景和活动规律，进而提供丰富的信息检索、目标推送、个性订制和精准服务，促进了智能交易和智慧治理。同时，也大大强化了打击犯罪和安全防控的能力，社会秩序更加可视化、可控化和稳定化。然而，人类的这种数字化面向也会带来一定的社会问题，它很容易侵蚀个人隐私，形成信息不对称和数据鸿沟，甚至还会出现利用“数据画像”的“监控社会”。这些问题浸润到智慧治理之中，带来的就不是民权民生保障，而很可能是公权力的技术化延伸，从而造成数字时代的秩序异化，这也是未来法治建设所面临的全新挑战。
（四）建模算法的价值偏好
有史以来，人类掌握的信息手段和范围都十分有限，数据分析技术也十分匮乏，因此，只能依靠一辈辈的经验积累和聪明智慧来进行人脑决策。但信息时代的到来，人们不仅可以掌握海量的信息数据，而且还可以进行全样本的分析，通过建模和算法设计来推动生产生活的自动化、智能化和治理智慧化。这样，一些人类决策将让位于人工智能的算法决策，且占比会越来越高。可以预见，将来高度自动化、智能化的社会，必然是一个算法主导的社会。然而，人工智能的建模和算法毕竟是由人来设计出来的，相同的数据、相同的目标任务，也可能因不同的程序员而设计出不同的建模和算法，从而导致不同的算法输出结果。就是说，建模和算法都自觉不自觉地嵌入了设计者的偏好，内含着一定的人为价值判断，它并不能完全展现“技术中立”理想下的客观性和可靠性，甚至还会出现算法黑箱、算法歧视、算法错误、算法自主等诸多问题。如COMPAS算法对犯罪人的再犯风险进行评估的过程中，黑人的高犯罪风险概率就被错误地评估为白人的两倍。此外，基于“数据画像”的广告推送、各种暗藏玄机的检索排名、花样翻新的“大数据杀熟”等等，都是其直接后果。这些问题一旦出现在数字时代的算法决策之中，就会产生社会不公、激化社会矛盾，形成一定的社会风险。
（五）代码规制的制度化应用
事实表明，人类的每一次飞跃都引发了重大的制度变革，农业革命实现了从宗教、伦理和习惯向世俗法律的制度转型，工业革命实现了从传统等级身份向现代契约关系的制度转型，当下信息革命将会实现从物理空间规制向双重空间规制的制度转型。具体来说，物理规制方式是近代以来工商业发展的产物，它以人、财、物为规制对象，采取的是关系-行为-后果的规制策略；而信息时代的双重空间规制，就增加了虚拟空间规制的新方式、新途径，其典型特征就是不再过多注重因果关系和行为后果，而是采取过程控制的代码规制，即通过算法和程序设计（如自动监控过滤、识别认证、目标屏蔽、弹屛送达等）来实现规制目的。可以看到，随着智慧商务、智慧政务、智慧司法和智慧城市建设进程的不断加快，这种规制方式在平台交易、政务服务、基层治理等多个领域将会获得更广泛的应用，并逐步嵌入制度规范之中，日益呈现出规范化、制度化形态。这种基于数据分析和算法的代码规制，固然大大提高了效率，也更加客观，但也潜在着问题和风险。比如，代码规制是自动执行的、普遍一致的机器指令，它一旦出现错误或不公，其影响就会远超人类的个别决策和个别性问题，而是会产生严重的体系性、机制性、普遍性后果，其修复的代价就十分巨大；再如，代码编写一旦渗入设计者的价值偏好，无论是商业的、伦理的、还是政治的，都可能会影响其规制的正当性与合理性，等等。由此看来，代码规制在数字时代的制度化应用，无疑是一把双刃剑，如何兴利除弊，则是一个重要的时代考验。
面对数字时代的这些挑战和全新问题，法学理论研究就不能过于忧虑或者只是被动调整和适应，而是要通过积极回应和探索来加以解决，从而有效推进智慧治理，塑造数字时代的法治秩序提供根本保证。
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