租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间，本案中，根据利群公司提交的证据，可以推定租赁权设立的时间应为2005年4月利群集团淄博购物广场开业前。在承租人取得租赁权之后，出租人与银行办理'借新还旧'贷款，将原抵押权注销，重新设立的抵押权，不得对抗出租人的租赁权。
1、2004年11月6日，晟欣公司（出租人）与利群担保公司（承租人）签订《房屋及租赁合同》：租赁期限25年，自2005年10月1日计算租赁期和租金。经查明，2005年4月，利群担保公司对租赁房屋就进行了实际占有、使用。
2、另查明，2002年12月26日至2004年5月19日期间，齐商银行共向晟欣公司发放贷款共计7000万元（分四笔）。晟欣公司以自己开发的在建工程为前述贷款提供抵押担保并办理抵押登记。
3、2005年12月28日，晟欣公司于与齐商银行签订借款合同：借款金额7000万元，借款用途为'借新还旧'。同日，原抵押被注销，并办理了新的抵押登记。
4、晟欣公司无力清偿借款，齐商银行依据生效判决要求拍卖案涉抵押物，利群担保公司依据租赁合同认为其有权继续租赁案涉房屋。
租赁权设定在先还是抵押权设定在先？
关于租赁权的设立时间。本案租赁权设立的依据应当认定为2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》。租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间，本案中，根据利群公司提交的证据，可以推定租赁权设立的时间应为2005年4月利群集团淄博购物广场开业前。
关于抵押权的设立时间。虽然在一定意义上此笔贷款与之前的晟欣公司与齐商银行双方债权债务关系及抵押关系有连续性，但对该笔贷款的用途，应根据淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决，认定为'贷新还旧'。贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即7000万元新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期四份贷款合同已经履行完毕。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定'抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭'。故随着原四份贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，齐商银行对涉案房屋的抵押权，应当视为自2005年11月28日起重新成立，晚于利群担保公司租赁权的设立时间，即租赁在先，抵押在后。
（2013）执监字第67号
《担保法》
第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。
第五十二条 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
《担保法解释》
第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
第六十五条 抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
根据担保法之规定：抵押物在抵押后设立租赁，实现抵押权导致抵押物被买受，买受人无权适用买卖不破租赁规则主张权利。因此，抵押权和租赁权的设立先后是判断权益孰优孰劣的关键，对于抵押权的设立，毫无争议以抵押登记日期为准。对于租赁权的设立时间，实务中有四种观点：1、以《租赁合同》的签订日期为租赁权的设立时间；2、以承租人支付租赁费用的时间为租赁权的设立时间；3、以承租人实际占有、适用租赁物的时间为租赁权的设立时间；4、以登记机关登记备案《租赁合同》的时间为租赁权的设立时间。本文援引的最高院的本判例支持第3中观点，笔者认为该种解读符合'买卖不破租赁'的立法本意，特推荐本判例！
同时，本文判例中存在借新还旧将抵押登记注销重新设立抵押登记的细节，租赁权设立在两次抵押设立的时间中间，同一抵押物为旧贷提供抵押时，租赁权未设立，在解除旧贷抵押后重新为新贷设立抵押时，存在抵押事实。此情形下，法院认为旧贷抵押设立时，抵押物存在被租赁的事实，符合《担保法解释》第六十五条规定的情形。
联系客服
