【辩护方向：无罪辩护】
【按】拒执罪目前在司法实践中，由于一般系执行局移交公安机关立案，而执行部门对于刑事方面了解不深，导致很多案件并不符合犯罪构成要件，因此，辩护人需要严格对照刑法相关规定，围绕犯罪构成要件仔细分析案情。本案即为一例。虽然最终未被法院采纳，但实际上案件本身存在的问题，即能不能仅因查到被告人账户上资金出入就推定系被告人财产，并认定有拒执行为，我相信有一天会被重视。
尊敬的审判长、审判员：
浙江诚鼎律师事务所接受上诉人陈某某家属委托，指派我担任其拒不执行判决、裁定罪一案的二审辩护人。为维护上诉人合法权益，现发表如下辩护意见，望合议庭采纳。
一、本案现有证据不能够证实上诉人陈某某具有执行能力。
根据《刑法》第313条之规定，拒不执行判决、裁定罪是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为，因此，适用本罪名的首要前提是应认定行为人有执行能力。而通观一审判决，未能找到对于该核心问题的评述，唯一有可能涉及到上诉人执行能力方面的，仅有查明事实部分的转移其中国农业银行卡上的存款1000万以上，偿还徐海强利息165万元、潘松者20万元，和该农行卡于
（一）关于上诉人名下中国农业银行卡上1000余万资金往来明细与上诉人执行能力这一待证事实之间的分析。
陈某某名下尾号1618的农行卡虽于执行期间有过大量现金交易明细，但侦查机关并未就这些款项的收支情况展开调查，也就是说，卡内现金既有可能系个人盈利，也有可能系借款所得（上诉人在侦查阶段即作如是辩解），甚至有可能是上诉人在从事房地产开发销售过程中经手的单位资金（法人与自然人混同的情况在温州并不罕见），因此，仅凭上诉人名下银行卡内有资金进出的事实且未排除以上合理怀疑之下，不足以得出上诉人拥有自由支配的个人财产。
（二）关于上诉人名下中国农业银行卡于
首先，尽管上诉人在侦查阶段供述称这24万余元是给自己花销，但其为何能在如此之多的收入明细中清楚记得其中该笔的用途，实在令人匪夷所思，该供述内容的真实性值得怀疑。其次，即使认可该供述为真，即上诉人拥有可供支配的个人资金24万余元，相对于1800余万的执行标的仅杯水车薪，凭此来认定其具备执行能力，实在过于牵强。
（三）关于上诉人偿还徐海强利息165万元、潘松者20万元与上诉人执行能力这一待证事实之间的分析。
上诉人在执行期间用于偿还他人债务虽是事实，但一审判决显然未能查明资金来源何处并确认系上诉人可支配财产。另综合其本人供述，上诉人在整个经营期间事实上处于东拆西借、财务状况窘迫的境地，因此，亦不能基于上诉人曾有过偿还他人债务的行为而推断出其自身具有执行能力的结论。
二、本案现有证据不能证实上诉人实施了拒不执行的行为。
拒不执行判决、裁定罪的另一客观要件是行为人必须实施拒不执行的行为，尽管一审判决并未阐明之所以认定上诉人具备该客观要件的理由，但根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》，一审法院显然适用了“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的”该项来认定上诉人实施了转移财产的行为。结合前文所述在原判审理查明部分的三个具体事实，辩护人认为，现有证据不能证实上诉人实施了拒不执行的行为。
首先，偿还债务并非转移财产。转移一词，从字面理解，应指物理方位或者占有状态的变换，它是一种事实行为，并不产生法律后果（与转让或赠送等法律行为存在区别），因此，一审判决所查明的上诉人偿还徐海强利息165万元、潘松者20万元，只是一种债务履行而非转移行为；其次，一审判决所查明的存款余额24万余元，只是财产状态，并非某种行为，更谈上不转移行为；再次，上诉人农行卡上的资金流出，在没有进一步查明资金流入方与流出方之间是否存在债权债务关系，或者其他的合理支付事由的情况下，并不能当然得出系转移财产的行为，例如潘松者、赖林兴都证实该帐户转出款系债务清偿而非转移，其证言系反证，反证与待证事实之间的矛盾不予排除，案件事实就不能认为已经查明。
三、由于辩护人在前文中详细阐述了上诉人不具备成立本罪的最关键的两大客观要件，皮之不存，毛将焉附？故在此仅略述情节严重这一附带条件。
根据刑法第313条的规定，拒不执行判决、裁定罪，并没有将所有拒不执行的行为均纳入刑事追诉范围，而是附带了一个“情节严重”的条件。“情节严重”既可以从主观方面加以判断，也可以从客观行为乃至结果来判断。然而无论是最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》还是此后的全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》，都只是对行为进行了列举，并未提供如何认定“情节严重”的标准，使得这一实质性的司法判断要素缺失，如果公诉机关、审判人员不秉持刑罚的谦抑性准则，很容易造成打击过纵的局面，希望合议庭重视这一问题。并从该点出发，基于上诉人的角色重新审视其主观恶性和处理结果。因为上诉人仅仅只是执行担保人而非债务人，从债权债务关系的相对性来讲，担保人在自身财产有限的情况下拖延履行，希望债务人优先执行判决、裁定，这无论从法理还是常情看，称之情有可原亦不为过。
四、本案虽由永嘉法院执行部门移送公安机关立案查处，但移送的理由仅是查到上诉人银行帐户上支取过存款100万元以上，这一事实充其量只能构成涉嫌犯罪的初步怀疑，根本达不到高度怀疑的程度，如果是公民个人举报，公安机关未必会予以立案。然而这样一个公权力移送的行为，最终导致上诉人被判刑罚。辩护人期望合议庭能够看到一审判决存在的问题，同时考虑案外人已承诺代为清偿执行款、申请执行人也放弃追究上诉人担保责任等因素，作出无罪判决！
此致
温州市中级人民法院
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