袁骁乐
引言：
拜读了温州中院刑二庭涂法官的一篇题为《黑社会性质组织犯罪入罪问题研究》的论文，文章理论结合实际，全面分析了黑社会性质组织与恶势力性质团伙的区别，对于当前“打黑”案件在司法实践当中遇到的问题作了详尽的阐述，也表达了作为一名居中裁判者对于部分司法人员未能正确把握罪名特征和宽严相济刑事政策，造成打击过纵的担忧。笔者从文中读出一位尽职法官的善良立场，也深刻体会到，公正决不能简单到用严惩二字来替代。
涉黑案件，一旦进入司法机关视线，在当前的形势下，往往冠以某某挂牌督办之名，经办人员囿于一些案外因素，较难做到坚持客观立场，正如涂法官在最后所言，“个别政法机关在错误政绩观的驱动下，生搬硬套前述规定，不当扩大“打黑”范围，造成选择性执法的不良社会效果”。
笔者就代理了一起黑社会性质组织犯罪案件的申诉，案情主要涉及高利贷经营者豢养打手暴力讨债的情形。经过认真阅卷，深感该案在认定黑社会性质组织方面确实存在界定不准，尺度过大的问题。涂法官在文中认为：“笔者所在的w市系中国金融改革试验区，民间融资活动活跃，高利贷经营者为收获高额利息、确保自己放贷资产的安全，往往雇佣恶势力或者与恶势力结成利益共同体，对债务人实施非法侵入住宅、非法拘禁、寻衅滋事、故意伤害等暴力犯罪逼迫被害人偿还债务。这种情况表面上往往符合黑社会性质组织的组织特征和行为特征，但如果该高利贷经营者没有利用豢养的打手冲击竞争对手的业务形成对高利贷市场的局部垄断，没有强迫其他高利贷经营者向其缴纳所谓保护费、会员费，也没有用豢养的打手专业从事讨债并从其他高利贷经营者处获得利益分成，仅仅是收回自己的债权，那么就不符合《纪要》规定的‘插手民间纠纷’或者取得非法控制的情况，不应将其视为黑社会性质组织，而只能作为一般恶势力集团处理。”
为了更好的理解黑社会性质组织犯罪的四个特征，下面笔者将以案例分析的形式逐一加以阐述。黑社会性质组织不仅要“打早打小”，还需要“打准打实”，对二者关系的理解不能简单化、片面化，要严格坚持依法办案。
正文：
最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》（2010年4月14日）中就黑社会性质组织犯罪案件审判中宽严相济的把握问题指出：黑社会性质组织的认定，必须严格依照刑法和《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，从组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征四个方面进行分析。认定黑社会性质组织犯罪四个特征必须同时具备。当然，实践中许多黑社会性质组织并不是四个特征都很明显，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织四个特征相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害。既要防止将已具备黑社会性质组织四个特征的案件“降格”处理，也不能因为强调严厉打击将不具备四个特征的犯罪团伙“拔高”认定为黑社会性质组织。在黑社会性质组织犯罪的审判中贯彻宽严相济刑事政策，要始终坚持严格依法办案，坚持法定标准，这是《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的基本要求。对照最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年12月15日印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中有关黑社会性质组织“四个特征”的理解和把握的详细规定，以及更具有实践操作性的浙江省高院、省检察院、浙公安厅《关于办理黑社会性质组织犯罪案件具体适用法律若干问题的意见（试行）》（以下简称《省意见》），本案即是为强调严厉打击而将不具备四个特征的犯罪团伙人为“拔高”成黑社会性质组织的典型案例。笔者将结合本案基本事实并围绕上述四个特征，逐一展开论述。
一、本案基本事实
如将本案事实概括至最简，仅一句话，即“债权人使用非法手段催讨债务”。
2009年左右，由于国家宏观经济政策，整个社会投机现象严重，货币供需两旺，民间利率一路上扬，温州地区出现了很多非经依法成立的地下担保公司，从事俗称“高利贷”的资金生意，获利丰厚。某甲也难抵诱惑，投入自有资金1000余万元，以其居所作为经营场所，开起了担保公司。为了讨要债务，其让张三负责解决讨债问题，张三为此介绍了李四、王五加入公司，此外还有赵六、孙七也是受雇并为公司讨债。这五人月工资从2000元到2012年的3600元，都是某甲发放，平时就呆在公司里看电视、上网，遇到要讨债时，某甲就通知张三，张三再叫其他四人一起去。某甲儿子某乙大学毕业后没找到工作，曾在公司里帮过一阵子，主要是负责开车，其他人讨债时就等在车里。在公司外部，还有个管某甲叫“大哥”的叶某某，手下有薛某某、方某等一班人。公司偶尔人手不够时某甲也会临时叫叶某某带人讨债，只给些好处而没有发工资。
在经营担保公司期间，某甲放贷200余人次，累计金额2000余万。2010年下半年开始，经济形势出现变化，社会上因资金链条断裂扩散而逃避债务的人逐渐增多，欠担保公司债不还的情况严重起来，为了迫使逃债人归还本金和利息，避免自身损失，某甲指使涉案人员对债务人实施了一些非法的暴力和限制人身自由的手段。涉及罪名包括非法拘禁罪和寻衅滋事罪（寻衅滋事的具体事实基本上就是叫被害人下跪、打被害人巴掌等轻微暴力行为）。其中发生于2009年的仅有3起事实，其余绝大多数发生于10年至11年间，由此导致本案案发。
二、本案不符合黑社会性质组织犯罪的四项特征
（一）组织特征
根据《立法解释》，黑社会性质组织须形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。为了防止与特征相近但尚未形成黑社会性质组织的“恶势力”犯罪团伙甚至犯罪集团相混淆，《省意见》进一步归纳了四个方面：（1）为实施违法犯罪而形成较稳定的犯罪组织，时间一般在6个月以上；（2）有明确的组织者、领导者，基本固定的骨干成员在3人以上；（3）参加组织人数相对固定，一般在10人以上，或虽不固定，但为实施违法犯罪临时纠集、雇佣参加者在10人以上的；（4）有成文或不成文的帮规。
对照本案，首先，某甲虽然具备“头头”的地位，成员也基本稳定，但认真分析其人员结构，就可知某甲是因其身为担保公司老板而成为所谓的领导者，基于雇佣关系而形成的所谓“稳定成员”也只有张三、李四、王五、赵六、孙七五人，该五人受雇目的系催讨债务而不是为了实施犯罪，尽管为达到催讨目的而使用的手段有可能触犯刑法。某甲之子某乙仅是因大学毕业尚未找到工作而为父亲帮忙打杂开车，显然不应将其作为组织成员；叶某某、薛某某、方某，只是因叶某某与某甲的个人关系而临时参与催讨债务，薛某某、方某作为跟着叶某某混社会的马仔，并不直接听命于某甲，以上三人并不依赖某甲的担保公司生存，仅偶尔参与讨债，也不宜视为组织成员；姜某某系非法拘禁被害人王某某的担保人、黄某某系因被害人王某某欠薛某某钱而实施犯罪、胡某某是薛某某赌博同伙，三人所参与的犯罪，与组织犯罪并无关联，公诉机关将这三名与组织犯罪无关，但因偶然一次参与所谓团伙成员之一薛某某的共同犯罪的行为人，硬扯入案件当中，刻意达到《省意见》对黑社会性质组织人数要求的意图十分明显。
其次，黑社会性质组织应具有严密性，即使没有明确的组织名称、纲领、章程、活动规约等，也应具有一定的组织纪律、活动规约。纪律、规约的表现形式多种多样，如：宣誓、训诫、警告、处罚及组织成员公知公认的惯例、准则等等。而本案中，负责讨债的受雇人员最多只是听命于老板指示，根本不存在上述任何一种形式的纪律规约。我们可以将进入组织的某种仪式、成员共同遵守的某种准则、奖惩机制等理解为组织纪律或活动规约，但绝对不能仅因老板与雇员或上级与下级之间的命令和服从关系，就认定为有较严格的组织纪律，更谈不上帮规戒条。否则，小排档也可以称之为有严格的组织纪律了。
根据以上分析，本案不符合《省意见》第（3）、（4）项情形，作为黑社会性质组织犯罪的组织特征不具备或不明显。
（二）经济特征
根据《立法解释》，黑社会性质组织须有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。《省意见》则进一步指明该条文的认定标准：（1）组织及其成员为了组织的利益，以违法犯罪手段攫取经济利益，或者以非法收益进行投资及利用其经济实体的经营活动获取经济利益；（2）获取的经济利益一般由组织的组织者、领导者或骨干成员管理、分配，并被用于支持组织的基本活动；（3）组织获取的经济利益，能够支持组织的基本活动或组织成员的部分生活开支。
对照本案，首先，必须明确上述标准中的“违法犯罪手段”所指内容。某甲通过开设担保公司向他人出借自有资金，并收取高额利息，本质上仍属于借贷双方意识自由的民事自愿处分行为。即使在开设过程中未取得合法登记手续，充其量是单位主体资格不具备，尚不至以此作为认定出借资金系违法行为的理由。而整个温州乃至浙江省范围内，大大小小的担保公司数以万计，也未见将此种经营行为以“犯罪”定性的实例。某甲等人通过威胁、暴力及限制人身自由的方式来达到催讨债务的目的，该手段确实构成违法犯罪，但暴力讨债的行为本身却绝非实现非法获利的途径。其次，黑社会性质组织的非法收入能够体现其组织性，即攫取经济利益的目的是为组织，收入管理和支配具有组织性，收入用途是为了支持和发展组织力量，并通过壮大组织来获取更大的非法利益。本案中，某甲将自有资金出借并收取高息，其获利途径是放贷，目的是为个人利益，雇佣他人讨债也只是为了保障个人收益，无论从何种角度来看，本案均不足以体现出犯罪组织的整体经济实力和组织成员间利益共存的密切关联。
（三）行为特征
根据《立法解释》，黑社会性质组织须以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。《省意见》提出两项标准：（1）以暴力或威胁手段，有组织地进行多次违法犯罪活动；（2）利用组织的淫威对群众形成的心理强制，有组织地以非暴力的手段实施滋扰他人正常生产、经营、生活秩序的。
对照本案，首先，本案存在多次违法犯罪活动并无争议，但犯罪组织与一般恶势力的区分关键并不在于犯罪次数，而是犯罪行为的“组织性”。即通过决策层的周密布置、统一指挥，辅以多层级多成员的分工协作，以组织名义实施犯罪行为。而某甲的担保公司，虽有相对固定的人员负责讨债事务，但其暴力讨债仍只是基于欠债不还而引发的以替某甲个人讨要债务为名义实施的偶然性、临时性行为，无法体现出任何“组织性”。其次，某甲的担保公司以及所雇佣的讨债团伙，其行为对象只限于借款人，并且还是欠债未还者，范围极其有限，即使在催讨过程中实施了超出法律道义所能容忍的程度，但绝无可能造成滋扰社会生产、生活秩序的后果，更谈不上欺压、残害不特定的群众。
（四）非法控制特征
根据《立法解释》，黑社会性质组织须通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。《省意见》进一步指明：（1）在一定区域或行业内采用暴力、威胁或者其他手段扰乱行业、市场经营管理秩序，强迫交易、操纵市场、敲诈勒索、寻衅滋事，排斥其他竞争者，形成垄断地位或重大影响的；（2）在一定区域或行业内采用暴力、威胁或者其他手段强行参股，或者利用组织的淫威，强拿硬要、强收保护费，滋扰他人正常生产、经营、生活秩序，影响恶劣的；（3）在一定区域内操纵、控制色情、赌博、高利贷、毒品等非法交易的；（4）采用暴力、威胁手段或利用组织的淫威，多次代人强立债权、强索债务、非法拘禁的；（5）为组织争夺势力范围、确立强势地位而进行多次或大规模聚众斗殴，或采用故意杀人、故意伤害、放火、爆炸等手段打击报复竞争对手的；（6）利用国家工作人员的包庇或者纵容，严重破坏经济、社会生活秩序的。
对照本案，某甲所开办的地下担保公司，在存续期间仅向200余人次出借2000余万资金，论其规模、人数、金额，与当时遍及温州地区的担保公司相比，可谓九牛一毛。即使在地下钱庄极为发达的龙湾区，此等体量和影响力也绝无对担保行业形成非法控制的丝毫可能性。本案事实无法套用上述任何一种情形，故不能认定具备非法控制特征。
综合以上四个方面，本案当属恶势力团伙犯罪，而不应认定为黑社会性质组织犯罪。人为拔高案件性质，不仅有损于罪责刑相当原则，也不利于温州的法制建设（搞得温州好象遍地黑社会一样）。以上分析，仅供参考。
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