审判长、人员陪审员：
浙江诚鼎律师事务所接受被告人汤某某近亲属委托，并经其本人同意，由我依法担任其非法制造注册商标标识罪一案的重审辩护人。为了维护上诉人合法权益，现发表以下辩护意见，敬供合议庭参考并望采纳。
一、本案非法制造注册商标系共同犯罪行为而非仅有汤某某实施的个人犯罪行为。
尽管非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是选择性罪名，且根据起诉及原一审判决的认定，似乎很容易得出虞某某实施的是销售行为，而汤某某实施的是非法制造行为，但辩护人需要提请合议庭注意的是，本案中的假冒注册商标制造从犯意提出到生产工序，均非汤某某一人独立实施，而应当认定为共同犯罪。
首先，从犯意角度来看。根据在案证据，虞某某显然系本案的主谋，其先有销售假冒“HP”注册商标标识的犯意，后又为销售该假冒注册商标标识而授意、教唆汤某某及他人非法加工生产（即所谓的委托加工），并且还雇佣他人进行销售。虞某某的犯意贯穿整个假冒注册商标标识的制造及销售过程，其不仅具有销售的主观故意，同时也具有非法制造注册商标标识的主观故意，并在非法制造注册商标标识的范围内与汤某某构成共同犯罪。没有虞某某的“定作”，汤某某不可能单独产生非法制造他人注册商标标识的犯意。
其次，从生产工序角度来看。涉案“HP”商标标识又名“激光防伪标签”，其完整形态包括数码打印的“HP”字样，背部附有不干胶和塑膜，并且一版中包含众多商标，商标之间需要压痕处理，否则无法撕下使用。而据汤某某所述，其仅参与其中的第一道工序，即数码打印，对剩余的覆膜、压痕、带胶等工序并不知情，更未参与。仅凭汤某某所实施的行为，尚不足以使涉案非法商标具备使用的全部条件。而从完整的生产工序流程上看，最终成型的注册商标标识的制造行为主体显然是包括了教唆人虞某某、部分实行人汤某某及其他尚待查明的实行人。
因此，本案非法制造注册商标标识的正犯行为，系共同犯罪行为而非由汤某某单独实施的个人犯罪行为。
二、汤某某在共同犯罪中所起的作用较小，依法可认定为从犯。
首先，汤某某作为承揽人，虽是非法制造注册商标标识的正犯，但其犯意由虞某某教唆而产生，主观恶性与一般的具备独立犯意的加工者，即专门从事假冒注册商标标识的生产人相比较，明显存在轻重之分。
其次，《商标印制管理办法》第十五条规定，本办法所称"商标标识"是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识。这一概念揭示了两点，一是商标必须通过有形载体加以呈现，二是商标标识应以达到进入流通领域的标准方可视为完整形态。
从犯罪形态上看，非法制造注册商标标识作为行为犯，只有当商标标识已经加工完毕，具备进入流通领域的完整形态，才可认定为行为实施终了而构成犯罪既遂。
本案中尽管就共同犯罪的犯罪形态而言，仍属于犯罪既遂，但汤某某仅参与部分共犯行为，其所实施的数码打印不足以令假冒注册商标标识具备完整形态，希望法庭从精细化量刑的角度来审视汤某某在整个犯罪过程中的作用，以作用较小而认定其为从犯。
三、原一审认定违法所得的方法有所不当。
尽管犯罪成本不应扣除是一项总的犯罪数额认定的原则，但并不意味着所有的成本均不应扣除，特别是在涉及生产、流通环节的犯罪类型。
对于销售非法制造的注册商标标识行为而言，经营数额即是销售数额，而违法所得，则应扣除其支付的购入成本，否则就无法区分经营数额与违法所得，这一点应无争议。对于非法制造行为而言，认定该环节的经营数额同样是向下家（定作者）收取的加工费用，但违法所得则需要扣除为非法制造而购入的原材料费用。
最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中提出：“'违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”虽然该答复涉及的罪名不相同，但对于违法所得的理解应当是相通的。
根据在案证据，方某某供认销售单价是0.22元一枚左右，故本案中，认定销售环节的经营数额的计算公式为单价乘以数量，即从下家收取的总金额；而销售人的违法所得则应扣除其向非法制造者支付的7分左右费用，故虞某某的违法所得应按0.15元一枚左右加以计算（当然前提是虞某某没有其他委托加工费用）。而对于汤某某，其供称一枚的利润为5厘，虽然从证据角度来看尚达不到认定事实的标准，但根据刑事诉讼的举证规则，在应当予以扣除的合理成本无法查明的情况下，应基于疑点利益归被告的原则作出有利于被告人的事实认定。
尽管违法所得问题并不影响本案的定性及法定刑的确定，但就量刑情节而言，商标犯罪案件主要是根据数量和违法所得两项来评判犯罪行为的社会危害性，两者之间有一定的比例关系，假冒注册商标标识的数量10万件与经营数额25万元以及违法所得15万元均是认定情节特别严重的标准，尽管本案商标标识的数量超过上述标准，但经营数额和违法所得均远低于上述标准，故在量刑时应根据数量与金额的比例关系综合予以考量社会危害性。
我们知道，在最高院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004）当中并未对假冒注册商标罪情节严重和情节特别严重作出有关件数的规定，而浙江省高院曾对此作出1000件和5000件的规定，但这一规定在实践当中存在标准过低，导致罪刑不相适应的问题，现已经被省高院取消。既然，在社会危害性更大的假冒注册商标罪中，尚且要考虑数量与金额的关系，根据举重以明轻的原理，在非法制造商标标识案件中，更应该考虑这一关系，以实现罚当其罪。
四、汤某某具有诸多法定及酌情从轻情节。
1、被告人汤某某是在合法经营过程中，因法制观念淡薄、一时糊涂而在他人指使下实施犯罪，系初犯、偶犯，主观恶性较小；
2、被告人汤某某在明白自己的行为已经触犯刑法后就主动投案自首，且在侦查阶段即能全部退清违法所得，认罪悔罪态度好，表明其已经对自己的行为有了深刻反省；
3、被告人汤某某系乙肝大三阳患者，需要长期服药治疗，否则易导致病情恶化，且该病具有一定的传染性；
4、被告人汤某某的妻子尚在孕期，急需家人照顾，其父亲系肢体残疾人，生活起居亦要子女照料。
五、汤某某具备适用缓刑的矫正条件。
本案经苍南县司法局审前调查，认为汤某某具备社区矫正条件。
综上，辩护人认为，被告人汤某某虽因法制观念淡薄且一时糊涂参与商标犯罪活动，但在查询裁判文书网上类似判例后发现，除主犯外，其他受雇佣者或是承揽者，特别是仅部分参与实行行为的从犯，被判处缓刑的比例较高。认定请求重审合议庭慎重考虑以上几点因素，对其减处罚并适用缓刑为感！
此致
苍南县人民法院
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