袁骁乐
涉外贴牌加工是国际加工贸易中的一种方式，是指境内加工方按照境外定作方要求将特定商标贴附于商品上，并将商品全部出口销售到境外的出口加工贸易方式。
在涉外贴牌加工中，承揽方在所生产的商品上贴附商标，往往未征得国内注册商标权人的同意，但由于全部产品均销往其他法域，故对该生产行为是否属于我国商标法上的商标使用行为，以及由此产生的法律责任特别是刑法上的假冒注册商标罪这一刑事责任，实践当中存在较大的争议。
笔者认为，涉外贴牌加工不属于商标使用行为。
一、我国《商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”该法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”由此可见，识别商品来源的功能是商标的基本和首要功能。只有当商品进入流通领域后，消费者才能凭借商标来区分不同商品的提供者。因此，对“使用商标”行为的判定应以能否起到识别功能为依据，即如果能够起到指示来源的作用，则构成商标性使用；反之则不属于商标性使用。以识别功能来界定商标使用行为的理解，符合WTO相应规则对于商标法意义上的“使用”的定义。根据Trips协议第16条第1款的规定，注册商标的所有权人享有独占权，以阻止任何第三方未经该所有权人同意在交易过程中，在与此相同或类似的商品或服务上使用相同或类似的标记，因为此类使用可能产生混淆。而条文中所指的“在交易过程中的使用”，即在注册商标法域内进行以交易为目的而实施的使用行为。
最高人民法院办公厅在2010年7月1日回复我国海关总署《关于对〈“定牌加工”出口产品是否构成侵权问题〉的复函》（法办[2010]350号）中就明确指出：“（涉外定牌产品中）产品所贴商标只在我国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能，我国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成国内相关公众的混淆误认……此种情形不属于商标法第52条规定的侵犯注册商标专用权的行为。”
时任最高人民法院知识产权庭庭长的孔祥俊大法官在2014年6月25日发表的《新修订商标法适用的几个问题》一文中，也曾提出：就贴牌加工中的“贴牌”是否属于商标使用行为而言，这种全部用于境外销售、在我国境内不进入市场流通领域的附加商标（“贴牌”）行为，在我国境内不具有识别商品来源的功能，因而不属于商标使用行为。
二、 在司法实践当中，尽管温州地区和浙江省内有多份类似案例中（温州市欧铭斯服饰有限公司诉温州市瓯海区市场监督管理局、斯皮度控股公司、温州经济技术开发区展升眼镜有限公司诉多种运动工商有限公司、劳尔·塞尔吉奥·哈克、雷纳托·巴尔森·哈克、布拉斯马克工商有限公司侵害商标权纠纷等），法院均认为：贴牌加工行为不属于商标使用行为的主张，实质上将贴牌加工行为从整个商品生产、流通环节孤立出来，忽略了贴牌加工的产品其本质属性就是用于销售的商品。《中华人民共和国商标法》中有关注册商标的使用并无对贴牌加工做出例外规定，即贴牌加工行为亦应受《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条 第（一）项 的规制，属于商标使用行为。
但从全国范围来看，有更多数量的判决结果与上述认定完全相反。如上海市第一中级人民法院在扬州金福工贸有限公司、宝洁（加拿大）商业服务公司诉确认不侵害商标权纠纷民事判决书，山东省高级人民法院在KG国际免税区公司诉青岛少华贸易有限公司、临清市众泰轴承有限公司侵害商标权纠纷民事判决书，天津市滨海新区人民法院在岑杰强诉北京罗帝亚体育用品有限公司侵害商标权纠纷民事判决书，上海知识产权法院在江苏通力达贸易有限公司与南通吉祥实业有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书中，就均认为贴牌加工不属于商标使用行为。而近期，由宁波市中级人民法院一审，经浙江省高级人民法院二审、最高人民法院提审，历时近5年的PRETUL定牌加工案，终于尘埃落定，最高人民法院在（2014）民提字第38号民事判决书中认为：“商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。”“在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。”
因此，我们有充分理由认为，目前国内法院对于涉外贴牌加工不属于商标使用行为，已经逐步趋于一致。在此背景之下，温州地方法院也应从法律适用的统一性大局出发，及时纠正以往认识。
三、贴牌加工方的罪过形态和注意义务的合理界定
根据刑法第十四条、第十五条的规定，犯罪故意以行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的心理状态为内容，犯罪过失以行为人对自己行为引起的“危害社会的结果”所持的“应当预见”而“因为疏忽大意而没有预见”、“或者已经预见而轻信能够避免”“自己的行为可能发生危害社会的结果”的心理状态为内容。假冒商标罪是一种故意犯罪，过失只能构成民法上的商标侵权，而不能构成假冒商标罪。这也是刑事罪过要求高于民事侵权过错的具体表现。
浙江省高级人民法院刑二庭在《关于侵犯知识产权刑事案件年度分析报告》（2011年度）中进一步指出：“明知自己的行为侵犯他人的注册商标专用权而仍然故意实施，行为人的主观形态只能是直接故意。实际生活中并不存在行为人仅仅认识到所假冒的商标可能是别人的，但不积极地检查，听之任之默然对待的情形。故假冒注册商标罪主观方面实际不存在间接故意形态。”
因此，在直接故意的罪过形态下，应必须关注两个方面的问题，一是行为人对行为会发生危害社会的后果，必须要有预见。此处所论的危害后果，应是发生在中华人民共和国法域之内。而在行为人能否认知危害后果发生这一事实认定上，则往往需要藉由司法人员进行推定。我们知道，刑事推定是基于经验法则或论理法则而来，一般具有合理性和确定性，但其可靠性只能达到高度盖然性的程度，不具有绝对性。故在“明知”这一主观事实的推定上，应当根据行为人的客观表现并结合经验和逻辑加以分析，同时要允许行为人反驳，反驳理由成立则否定推定成立。二是行为人对于危害后果的发生持积极的态度。由于假冒注册商标罪不存在间接故意的罪过形态，故仅论述行为人具有放任之故意，显然对于定罪与否而言是不充分的。
基于此，如果承揽方只具有贴牌加工的故意，其接受域外商标权人委托而定向加工，全部产品只销往域外，不可能会发生使国内公众对商品的来源产生混淆或误认的后果。即便委托方有可能涉嫌商标侵权或犯罪，也只受制于所处法域的司法管辖范围，因此，其对自己的行为会产生危害国内法意义上的商标权这一后果，不具有预知的前提。即使不从危害后果的地域性特征入手，而是以未尽审查注意义务来推定被告单位具有假冒注册商标的罪过，这样的论证过程也是简单粗暴的。首先，无任何法律法规甚至行业规则对涉外贴牌加工中的承揽方应履行何种审查义务作出明确；其次，如果定作方已向承揽方提供了域外商标证书及商标持有人的授权文件，且无与外贸加工领域一般常识相悖的明显瑕疵，即应认定已经尽到合理注意义务，而不能苛求承揽方必须查明域外的商标权属是否真实；再次，以如果尽到注意义务，后果就不会发生这样的逻辑作为推定行为人主观认知事实的理由，明显属于客观归罪。
四、法外考量因素
中国早已成为世界工厂，在沿海经济区有众多企业主要从事涉外贴牌加工经营，OEM产业在国民经济结构中扮演举足轻重的作用，权衡国内商标权人的利益保护与经济发展之间的问题，应提升至战略层面加以考量。而从法的可预期性角度来看，至今为止国家关于涉外贴牌加工承揽方是否应取得国内注册商标权人的同意，是否需要报商标主管部门备案，当相关商标未在国内注册情况下能否生产等等的问题，均存在规则缺失的现状。即使要对相关行为人科以侵权或犯罪的责任，也必须先以立法上作出规制为前提。如果过于强调维护国内注册商标权人的利益，而忽视了贴牌加工实质上是定作方商标使用行为的延伸这一核心，无疑会对整个行业造成极大的困扰，甚至影响区域经济建设。
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