浙江震瓯律师事务所接受被告人唐某某委托，由我依法担任其被指控犯非法吸收公众存款罪一案的辩护人。为了维护被告人合法权益，现发表以下辩护意见。
一、辩护人对起诉书查明事实部分第一节第四行和第二节第四行的“制作购物平台系统”，以及本院认为部分第二行“结伙”这两处表述持有异议，理由如下：
（一）根据卷三第113页的“人人商城服务合同”以及被告人唐某某的供述可知，涉案的购物平台系统并非唐某某或其所在的第七城市信息科技有限公司所开发制作，而是由唐某某向青岛易联互动网络科技有限公司采购并转售给黄某甲等人，同时负责租用阿里云的网络空间、申请微信公众号，将该人人商城软件系统进行部署使用。
（二）“结伙”一词，是指二人以上基于共同犯罪目的而结为一伙，根据汉语辞典，法律上指两人及两人以上预先通谋犯罪的组织。该词必须用在事先共谋型的共同犯罪中。
本案中，唐某某作为软件公司第七城市信息科技有限公司的经营人员，其与黄某甲、吴某某等人之间只是软件技术服务合同的供需双方关系。并且在案证据中，没有任何一处提及双方对于如何利用网络购物平台实施非法集资犯罪进行过协商共谋，也没有任何一处表明唐某某参与到平台的经营活动当中。起诉书指控唐某某构成共犯的逻辑，是认为唐某某明知黄某甲等人实施非法吸收公众存款犯罪而故意提供帮助，这与以共谋为前提的“结伙”一词完全属于两个概念，请法庭注意甄别。
二、基于上述对唐某某的定罪逻辑，辩护人认为，本案能够证明唐某某明知黄某甲等人实施非法吸收公众存款犯罪的事实不清、证据不足，理由如下：
（一）唐某某只是提供软件、搭设平台，以及后续在使用上的售后维护服务，其并不知晓黄某甲等人的经营模式，更谈不上具有明知其利用购物平台实施违法犯罪的违法性认识。
首先，唐某某只是向黄某甲等人转售了一套采购于第三方的网购系统，且该系统中的功能，包括物品上架、销售、发货、确认收货、退换货等，以及会员分级、佣金等功能，均与其他合法的网购平台一致，唐某某并没有专门针对黄某甲等人的犯罪目的而设计出特殊的功能。
其次，唐某某只是租用了阿里云服务器的网络空间，将软件系统上传至空间上，再与代为申请的微信公众号进行关联，使平台能够像任何网站一样正常使用，而其后续的维护行为，也仅仅是针对网页无法打开、遭受黑客攻击等与任何网站一样的技术维护，唐某某并没有参与平台的运营。
再次，吴某某、黄某乙、黄某丙的供述中均未提及曾将购品会的经营模式告诉唐某某，而所提到的与“伙伴家”一样的平台，并不是指伙伴家的运营模式，在软件技术人员看来，“伙伴家”平台，仅仅是指具有会员等级和佣金设计的分销软件而已，如果有具备这些功能的现成软件，这笔生意就可以做了。本案中，这个软件就是人人商城的软件系统。因此，唐某某答应做的意思，是可以提供具备上述功能的网络购物平台，其不需要、也不可能问及该平台具体如何运营，因为这根本不关软件公司的事。举个简单的例子，房开公司会问顾客买房子后的用途吗？
因此，以提供跟“伙伴云”平台类似的软件，就想当然的认为唐某某应当知道“伙伴云”平台的运营模式，进而想当然地认为唐某某应当知道“伙伴云”的违法性质，这种认定事实的方法毫无事实依据。
（二）与唐某某明知平台经营模式相关的在案证据全部为言辞证据，且均系猜测性的意见证据，相关人员作为非专业人员，其意见证据明显经不起推敲，不具有证明力。
辩护人在刚才的庭审调查阶段，已经逐一发表质证意见，我们可以清楚地看到，所有看似可以证明唐某某明知平台经营模式的证据，均系意见证据。《刑诉法解释》第75条第2款规定，“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”显然，各被告人在唐某某是否明知平台经营模式这一点上所作的推测，均是以平台系唐某某搭建的，怎么可能不知道经营模式作为理由，然而，正如辩护人反复强调的，平台搭建跟平台运营，只要稍微懂一些网络技术知识就知道，这完全是两码事。可见，上述意见证据也不属于“根据一般生活经验判断符合事实”的除外情形。另请法庭注意，所有同案犯在庭上都十分明确地回答辩护人，他们并不清楚唐某某是否知道。
辩护人还想强调一点，侦查人员在讯问过程中应当如实记录，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。在黄某乙、黄某丙、黄某丁等五个人的笔录中，无论是侦查人员的问话方式还是被讯问人员的回答内容，相似度高到称之为雷同亦不为过。尤其是在补充卷四之一中，黄某丁等三个人的相关回答，均是以“肯定了解的，如果不知道这些情况的话肯定做不出这个软件的”为开头，并在之后提到平台的会员制度、佣金制度、商品价格定位、返现这些功能，只有知道的人才能开发出来。然而，本案所涉软件系唐某某向第三方采购的人人商城系统，根本不是其开发的，这就意味着，唐、黄、张三个人的推测基础均产生了一致的错误。
问法相同，答法相同，甚至连错误都相同，辩护人不禁要怀疑这些笔录中，侦查人员究竟有没有如实记录，有没有采取引诱的方式收集证据。
（三）即便退一步，不考虑任何证据而直接认为唐某某在后续维护过程中应当知道平台的运营模式，那么其也不可能产生该平台系实施违法犯罪的违法性认识。
首先，知道运营模式，并不等于知道他人犯罪。帮助犯的成立前提，是明知他人实施犯罪而故意提供帮助。因此，要对唐某某定罪，必须解决以上事实认定。即，除了要证明唐某某明知涉案平台的运营模式，还要求其能够意识到这种运营模式涉嫌犯罪。在自然犯中，这种违法性认识可以根据一般社会民众的普遍认知加以推定，但在法定犯中，很多行为的违法性已经远远超出一般社会民众的认知程度，此时，司法机关就必须保持克制，遵循刑事谦抑准则，避免草率结论而错伤无辜。比如本案众多被害人对于平台的经营模式显然要比唐某某了解得更多，但他们正是不知道平台的违法性，才会上当受骗。试问，司法机关在认定被告人明知和被害人不明知时，有没有采取相同的标准？
其次，即使认定唐某某在后续提供了数据转移、防止黑客攻击等技术支持过程中应当知道平台的运营模式，那么，该明知也是发生在提供软件、搭建平台等服务之后，需要评价的也仅仅只有后续维护行为。然而，一方面是平台是否在实施违法犯罪活动超出了一般民众的认知范围，另一方面是唐某某受到软件服务合同的约束，在司法机关作出性质认定前，苛求唐某某单方违约，中止合同义务的履行，这样的要求符合刑法意义上的期待可能性吗？“法律不强人所难”，相信每位司法人员都学过这句古老的法谚，为什么在具体办案中就忽视了呢？
综上所述，辩护人想以一个例子结束第一轮辩护，如果某人在超市里购买了一把刀，并用这把刀杀了人，你会不会基于某人在购买时神情慌张而推定超市店员应当知道某人有可能犯罪，进而追究店员的共犯刑责呢？
此致
RR市人民法院
辩护人：
时间：
补充：
审判长、人民陪审员：
本案经过两次庭审，辩护人仍然坚持认为，现有证据根本不能够证明被告人唐某甲主观上明知吴某某、黄某乙等人实施非法吸收公众存款犯罪，因而唐某甲不构成犯罪。在第一次庭审已经发表的意见不再重复。补充意见如下：
一、公诉机关于第一次庭后补充的一系列证据，在取证过程中，侦查人员仍然未脱离有罪推定的思维定势，所取得的证据仍然无法证明唐某甲系明知平台违法性而故意提供帮助
首先，在第一次庭审中，辩护人就已经多次反复地强调，涉案的微商购物平台软件，不是唐某甲开发，而是采购于第三方的，并且是市面上十分普及的一套通用的网店系统。它的全称叫“人人商城微信电商系统”，开发者是青岛易联互动网络科技有限公司。在百度上输入“人人商城”，命中结果为789000条。这套系统的应用场景和功能设计，就如淘宝商城一样，只是为了在互联网时代提供一套营销方式，它不是为了某种犯罪目的而设计开发的。
但是，侦查人员在取证过程问及被讯问人如何看待唐某甲是否明知时，却对被讯问人回答的“因为平台是唐某甲开发”，或者“某个功能模块是唐某甲做出来”这些明显违背客观事实的错误之处听之任之，不加以纠正。须知，公诉机关正是借助这些被讯问人的推测意见来追究唐某甲刑事责任，至少也应当及时向被讯问人指出，“现查明平台不是唐某甲开发的，你是否需要再考虑一下你对唐某甲明知的判断是否正确？”这样的要求，辩护人认为并不过分。
其次，任何一个稍具软件知识的人都知道，电商系统分为前台和后台两个部分，辩护人正是担心有些司法人员不清楚，所以才在第一次庭前就提供了这些截屏图片，以增强感性认识。在进入这套“人人商城”的系统前台后，任何人都只能看商品分类、价格、图片、数量等购物相关信息和会员相关信息，在会员相关信息中，是待付款、待发货、待收货、退换货、购物车、优惠券、收货地址管理等内容，所有这些信息内容，都根本不可能看得出所谓的“全返运营模式”。这同样也是客观事实。而吴某某等人称唐某甲曾进入“伙伴家”平台查看，正是指查看前台界面。唐某甲已经告诉侦查人员其他使用“人人商城”系统的客户，侦查人员完全可以拿出类似平台的界面让被讯问人明确一下其结论的依据，而不是偏听偏信意见性言辞证据，这样的要求，辩护人认为同样不过分。
如果公诉人或者合议庭尚未看过这个平台究竟长什么样子，辩护人可以提供一个方法：进入自己的微信，搜索“温州鸿运商城”——这个平台与本案使用的是完全相同的系统——在浏览所有内容后扪心自问，假如商品不熟悉，比如“温州鸿运商城”中售价5999元的“不倒翁M30三轴手持云台单反陀螺仪稳定器”，能知道价格高于正常水平吗？就算知道商品价格高上数倍，能看得出来平台的运营模式吗？
再次，说完前台，再看后台。在上一次庭审中，吴某某等人已经承认“全返功能”是通过退款不退货方式来实现的，其中的退款还是以线下方式支付的。这就足以表明，吴某某等人通过电商平台实施非法吸收公众存款的犯罪，根本不需要借助软件上的特殊功能。因此，哪怕唐某甲为其搭建了一套“淘宝商城”，也同样可以被用于非法吸存犯罪。
二、本案关于唐某甲罪与非罪争议，表面上看是证据问题，实质上却是一个深层次的理论问题，即“中立的帮助行为”是否可罚的问题
出于帮助公正司法目的，辩护人认为有必要稍带引入一些刑法学术理论，为节省法庭时间，仅作概括性介绍而不展开，希望合议庭理解。
面包店老板知道夫妻关系紧张的女邻居可能将面包用于毒杀其夫而仍向其出售面包，可否构成故意杀人罪的帮助犯？网络接入服务商明知他人申请开通网络的目的是建立黄色网站仍为其办理网络接入服务，能否构成传播淫秽物品牟利罪的帮助犯？出租车司机明知乘客抢劫银行的犯罪意图仍将其载至抢劫现场，是否构成抢劫罪的帮助犯？这些外观上无害，客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为，在德国被称为“外部的中立的行为”、“职业上的相当性”的行为；在台湾被称为“中性帮助行为”，在我国大陆被称为“外表无害的中立行为”。中立的帮助行为均以行为人明知他人犯罪意图为前提，但与传统的帮助犯区别之处在于，不具有帮助、促进犯罪的意志。（也就是说，我虽然知道你准备犯罪，但我只是做我份内的工作，不管你要做什么，我并没有打算为你提供帮助。）
各国学者普遍认为，对中立帮助行为应划定不可罚与可罚的界限。但对于如何确定界限的标准，则有主观说、客观说、折衷说等，众说纷纭。无论哪种学说，都基本承认这样的底限，即只要行为人主观上没有明显的违法性认识，且该帮助行为客观上并未明显超出社会和职业期待，那么就应从保护更普遍的社会秩序稳定性这一法益上进行缩限，否则将会增加过多的注意义务和责任范围。
以上学说，其实也可以放在刑法谦抑的角度上加以权衡。刑事追诉的确是司法机关的职责，但正如法谚所云：法不强人所难，司法权的运用应当保持理性、谦抑。在本案中，唐某甲只是一个软件服务者，如果其参与犯罪共谋，那么辩护人根本就不会做无罪的辩护尝试；但如果只是通过并不经得起推敲的意见性证据，试图证明其明知平台的运营模式，进而完成入罪的评价。辩护人不禁要问，这样的逻辑符合我国传统的帮助犯概念吗？这样的入罪逻辑，不说给社会，就是给商品和服务行业，带来多大的识别要求和不可预知的刑事风险？
中立的帮助行为，起码还要求行为人明知他人的犯罪意图，但在本案中，就算控方能够证明唐某甲明知平台的运营模式，难道就能得出其明知吴某某等人实施的是犯罪行为吗？如果不知道他人的犯罪意图，那甚至连中立的帮助行为都算不上，更何谈共同犯罪？司法机关在认定刑事责任时，决不能任意超越现有的刑法理论基础。
联系客服
