审判长、人民陪审员：
浙江震瓯律师事务所接受被告人洪某某近亲属委托，由我依法担任其辩护人，现发表以下辩护意见。
一、关于本案的犯罪对象，即虚拟财产能否认定为刑法意义上的财物问题
辩护人知道，目前全国各地对以网络空间中的虚拟币、虚拟物品作为犯罪对象的案件，以传统侵财犯罪来认定的案例已经不少，当然也包括温州地区。尽管我国不是判例法系，但无罪先例几乎无用，有罪先例却是很难推翻的。由于这个问题，仍然是本案最为基础性的问题，如果认为虚假财产在法律性质上不能归入财物的范畴，则本案的定性就必须转向是否符合非法获取计算机信息系统数据罪，如果不符合，就不构成犯罪了。因此，辩护人还是要简单地提一下，哪怕法院最终决定不采纳，只要内心还觉得有一点认可，在量刑时酌情多考虑一点，也就够了。
由于这个问题十分复杂，争议很大，为节省时间，这里只向法庭提供三份材料。一是最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，二是最高人民法院法官胡云腾、周加海、周海洋发表在人民司法上的《最新盗窃罪司法解释的理解与适用》，都一致认为：虚拟财产与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为盗窃罪的犯罪对象公私财物，超出了司法解释的权限。《理解与适用》一文还讲到，《盗窃解释》起草过程中，有意见提出，应当在《解释》中明确，对盗窃游戏币等虚拟财产的，以盗窃罪定罪处罚。经研究认为，此意见不妥。虽然说最高院的答复在效力上不能等同于司法解释，但司法实践中，基层法院连中院的各类纪要，都是马首是瞻，对这个答复不采纳有点说不过去。第三份材料是北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第3017号刑事判决，以判例分析的形式发表在《人民法院报》2016年01月17日第三版，认为虚拟物品的法律属性是计算机信息系统数据而不是财物，否定了指控盗窃的罪名。
上面三份材料对于虚拟物品为什么不属于刑法意义上的财物，列了很多理由，比辩护人讲得好，建议合议庭在庭后阅读参考。
二、关于获取财物的行为方式问题
这个问题，直接影响到究竟是诈骗罪还是盗窃罪，又或者不构成犯罪的定性，是本案的核心问题。由于本案涉及两部分事实，一是欧盟退款部分，二是36技术部分，这两部分的行为方式有所区别，因此分别进行分析。辩护人总的观点是：欧盟退款部分既不构成盗窃，也不构成诈骗，还不构成非法获取计算机信息系统数据，因此不是犯罪；36技术部分应构成合同诈骗罪。
（一）欧盟退款部分
欧盟退款这一节是本案定性的争议焦点，从原公诉罪名是诈骗，原一审法院认为不构成犯罪，到抗诉意见改成盗窃，甚至是市检、中院也倾向于盗窃就可以看得出来。辩护人希望，重审本案的合议庭能够坚持我国宪法关于各级法院独立行使审判权、上下级法院之间不具有领导关系的规定，实事求是地研究对待该节事实的定性问题，而不是简单照搬中院的意见，否则，重审就毫无意义了。
1、单个操作中财物被如何转移占有？
首先需要考虑的是这里的财物是指什么，是充值到苹果ID上的用于消费的金额，还是在游戏中购买的虚拟物品？
（1）市检支持抗诉意见书中认为是交易金额，那就先看交易金额如何被转移占有。
根据单个退款的操作流程，被告人是先将100欧元礼品卡充值到支持14天无理由退款的德国苹果ID当中，此时这个ID上面就有100欧元的余额了，然后再用客户的ID和密码登录游戏，购买相应的虚拟物品，此时100欧元的余额就用掉了，之后再通过德国苹果ID向苹果公司发出退款申请，苹果公司审核通过后，德国苹果ID上的余额又回到了100欧元。简单地说，就是先充进去100欧元，用掉它，最后再拿回来。那么，关键就要看是怎么拿回来的。
先说盗窃，盗窃的特征在于权利人不知情的情况下秘密转移占有，或者说，权利人不具有处分财物的意识，对吧？把这个特征放到案件中，就相当于说苹果公司在不知情的情况下，失去了这100欧元的占有权。可事实是这样吗？苹果公司无论是使用人工审核还是机器审核，这个退款都只能是通过审核后才予以发放的，这是一个主动的行为，有处分意识的行为。显然不符合秘密转移占有的特征。
那么，会不会因为是机器审核的，就以“机器不能被骗”为由，象著名的许霆案那样，认为是秘密窃取了苹果公司的钱呢？不能！请注意，机器，无论是电脑还是ATM机，都是执行预先预定的一套程序，只要这个程序本身没有出现BUG，符合主人的意志，那么机器的行为就代表了主人的行为。许霆案中，ATM机出故障了，吐了1000块，账户上只扣了1块钱，因此它不代表银行的意志。本案中，苹果公司的电脑没毛病，是正常审核通过的，因此它代表了苹果公司的意志。
再说诈骗，如果说认为构成盗窃的观点是毫无依据，违背法学基本常识的，那是否构成诈骗，包括合同诈骗，辩护人认为倒值得讲讲。诈骗的核心特征，是错误的处分意志。对照本案，就要看苹果公司在审核退款的过程中，有没有存在错误的处分意志。这里就涉及到一个14天无理由退款政策的问题了。关于在欧盟地区施行的14天无理由退款政策的背景资料，这里就不再展开，只想说明一点，这是连苹果公司所属国美国用户都没有享受到的优惠政策。因此，既然是无理由退款政策，按理说根本不需要在申请退款时提供任何理由，或者说无论提供什么样的理由，都得给我退。显然，苹果公司也注意到，如果这样会有麻烦，因此偷偷增加了一些审核条件，但是这些条件是不公开的，严格说，也是违反欧盟法规的。
那，被告人编造了一些符合条件的事由，比如小孩误操作，这个事由肯定是虚假的，但能不能评价为错误的处分意志呢？辩护人认为，表面上看，苹果公司确实产生了错误的认识，在事由上被骗了，但不能这么简单地看待这个问题。因为前面也说了，无理由退款是欧盟法规要求的法定义务，苹果公司增加了条件虽然说有它的合理性，但其本身的违法性是客观存在的。从逻辑上说，如果认为被告人的行为欺骗了苹果公司，但却是正当行使欧盟法规的权利，你能认为他是非法行为吗？因此，辩护人认为，在无理由退款的法规前提下，权利人的错误处分意志不受法律保护。相信原一审合议庭不支持诈骗的指控罪名，也正是出于这层考虑，对此辩护人是赞同的。
然后说非法获取计算机信息系统数据罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条的规定，本罪的行为方式，要求侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段，非法获取该系统中存储、处理或者传输的数据。它是以数据为获取对象的犯罪，这话比较抽象，打个比方，你的游戏账户上多了一个道具，这只是你打开游戏后所看到的表象，本质上，只是服务器端的数据库里，与你对应的记录上的值改变了而已。你没有得到任何数据，在物理上没有增加任何东西。在本案中，被告人显然不符合非法侵入和获取数据的行为特征。
（2）刚才针对的对象是交易金额，那游戏当中的虚拟物品，又是如何被转移占有的呢？
同样分三个层面讲，先说盗窃，很显然，虚拟物品是通过购买的方式取得的。买过来的东西怎么可能是秘密窃取的呢？这又是一个常识问题。
再说诈骗，游戏公司卖出虚拟物品的意志产生错误了吗？从购买过程看，是正常的消费，被告人支付了货款，取得了虚拟物品。看不出游戏公司哪里有错误意志。
然后说非法获取计算机信息系统数据，结论同样很明显，没有入侵系统非法获取数据。
（3）该节真正需要考虑的问题，其实是被告人获利的根源在哪里？
根据整个退款操作流程就会发现，唯一被用于销售获利的，是退款之后没有被收回的虚拟物品。退款只是确保获利的手段而已。如果虚拟物品被收回，那退款就没有任何意义了，对吧？因此，真正要评价的，不是从苹果公司退回的消费金额，而是看被告人通过先消费再退款，从而无偿“取得”了虚拟物品是否具有非法性。只有看到这一点，才能说真正看懂了该节事实的实质。
众所周知，游戏公司对游戏账号具有控制权，在苹果公司退款后，该笔交易记录只需要发送给游戏公司，游戏公司就可以轻而易举地删除玩家账号内的虚拟道具，但苹果公司和游戏商并没有这么做。《欧盟消费者权利指令》第14条只是规定了购买者在退款时，不负退货义务，但没有限制游戏商删除虚拟道具，即修改电磁数据的权利。也就是说，游戏商有权删除而没有删除，这难道不是主动放弃 “取回财物”的行为吗？因此，该节事实中，被告人之所以能够获利，是利用了苹果公司怠于及时通知游戏公司，以及游戏公司怠于行使自己权利的结果，其本身没有侵犯任何人的利益，不具有非法性，而非法性是刑事追究的前提条件。
说到利益，也许公诉人会提到游戏公司的市场份额受损这种看法，辩护人认为，游戏公司的市场份额是商业风险问题，不是刑法保护的法益。同时也要指出，凭什么认为，通过本案方式取得虚拟物品的玩家客户，就一定会通过正常渠道购买呢？看到便宜才买难道不是常理吗？
必须指出的是，上面所有的分析，都是假定虚拟物品跟现实物品一样，存在“占有”和“转移占有”为前提，事实上，电磁记录是不可能被占有的，只有电磁记录的有形载体才可能，这个涉及到虚拟财物的性质认定方面的问题，就不多说了。
2、批量操作是否会改变行为性质？
在与市检及中院沟通的过程中，有些人对单个行为不具有社会危害性是认可的，但又称批量操作是造成本案社会危害性的关键因素。这个观点，辩护人认为，同样存在认识上的误区。
我们知道，单个行为不构成犯罪，而批量行为才构成犯罪的情形在刑法中是存在的，理论上叫集合犯，最典型的罪名是非法吸收公众存款罪。集合犯是法定的一罪，它必须以刑法规定为前提。无论是盗窃还是诈骗，都不属于集合犯，这是毫无争议的。因此，根据现行刑法规定，本案这样批量退款的行为，并没有被规定为犯罪，这是第一个认识误区。
第二个认识误区是，社会危害性的有无不能仅凭司法人员个人来主观判断，必须要有法律依据，也就是说，只有当全国人大及常委会这个有权机关认为某个行为有社会危害性，并且把这个行为规定到刑事法律规范当中去，我们才能下结论说这个行为有社会危害性。不然，任何人都可以根据自己的主观随意地认定某个行为有没有社会危害性，这是违背了罪刑法定原则的，也是十分危险的。
也正是因为根据刑法理论和规定，根本没有办法寻找出前面这种认为单个行为无危害，批量行为有危害的依据，也无法理解为什么单个行为不是盗窃或诈骗，批量行为就成了盗窃或诈骗的逻辑在哪里，因此，辩护人连反驳都不知道该如何反驳，就象你说闯一次红灯不是犯罪，天天闯红灯就有社会危害性，要判刑，这该如何分析并加以反驳呢？
（二）36技术部分
36技术，说白了就是帮客户购买虚拟物品不付钱，自己向客户取费牟利。有点类似于现实中的吃“霸王餐”，只不过是卖给别人吃。关于36技术部分应定性为合同诈骗罪的具体理由，辩护人在另一份9000来字的辩护词中，从正向作了阐述，为节省时间，这里也不再赘述。现在想从反向入手，听听为什么控方为什么要指控普通诈骗而不是合同诈骗罪的理由。
三、损失数额的认定问题
这个问题，同样需要对欧盟退款和36技术两节分别进行分析，结论也各不相同。辩护人总的观点是：欧盟退款一节中，苹果公司因交易取消而不存在货款损失，游戏公司因放弃收回虚拟道具也不存在损失；36技术一节中，苹果公司因为是在上当受骗后作出了错误交付虚拟物品的行为，因此只能评价虚拟物品本身具有的价值，而不能直接按虚拟物品的标价来认定损失数额，这个虚拟物品的价值最合理的认定方法是根据销售金额。
（一）欧盟退款部分
由于辩护人前面分析被告人的行为不具有违法性，因此无论这节事实中有没有损失，实际上都不影响定性，就象债务人欠钱不还，债权人是有损失，但你不能说债务人是犯罪一样。因此，具体的论述不再展开。但辩护人好奇一点的是，苹果公司或游戏公司作为被害人，有没有认可这个损失金额呢？
（二）36技术部分
虚拟物品的法律属性已经很复杂了，而虚拟物品的价格认定就更复杂。有一个基本概念必须先加以明确，将虚拟物品类比于现实生活中的物品，是不恰当的。虚拟物品本质上是一组电磁记录、一段代码，这个代码通过计算机环境展现为什么样的物品，具有什么样的属性，都完全取决于制作方，在游戏中得到或失去一件物品，只是代码的变更，并不发生物理上的变化。如果你能搞懂电脑硬件的逻辑错误和物理错误的区别，就很容易明白上面的道理。如果搞不懂，那倒不如跟商业秘密类比，权利人不会因为商业秘密被窃取，就失去对其占有权。因此，一件标价100元的商品被偷走，商家物理上减损了一件商品，犯罪对象是商品；但是一件标价100元的虚拟游戏服饰被“偷”走，游戏公司改一下数据就回来了。假设本来有100个人买这件虚拟服饰，游戏公司可以赚1万元，现在有10个人向别人买了偷来的虚拟服饰，游戏公司只赚了9千元，你能说游戏公司损失了1千元吗？不能，因为你没办法证明这10个人一定会买啊。再打个比方，如果我掌握了一种刷“屠龙刀”的方法，用几十台电脑不停刷了1亿把出来，而这把刀在游戏商店里标价1000元，那难道说游戏公司损失了1000亿元，把它刷破产了吗？所以，原一审判决关于“透支消费购买价格为36元的游戏点券，相当于非法占有游戏公司价值36元的虚拟财产”这个观点，是经不起推敲的。
当然，客观地说，游戏商为了开发一个软件并将其推广和运营，需要花费人力物力成本，然后通过销售虚拟物品产生利润。但是，这个投入的成本，跟虚拟物品的标价，是不可能存在对应关系的，因此无法根据成本来对虚拟物品进行价格评估。
那怎么办？辩护人认为：根据“任何人不得从违法中获利”的原则，将被告人非法获利作为犯罪金额予以认定，一方面保障了刑法的惩罚功能，另一方面也体现出刑法的谦抑性，无疑更令人信服、更合理的选择。并且，这样的认定方法在实务中也确实存在，如2013年两高《盗窃解释》规定，“盗窃他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额”，正是基于通信线路、电信码号的价值无法量化而采取的变通做法，对于本案犯罪数额的认定具有参考意义。
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