谢某某出售公民个人信息案

问题提示：手机定位是否属于公民个人信息?以手机定位作为犯罪对象的出售公民个人信息罪和非法提供公民个人信息罪应该如何认定?

【要点提示】

手机定位等动态信息属于公民个人信息;电信单位工作人员违反国家规定，将本单位提供服务过程中获得的公民个人信息出售给他人，情节严重的，构成出售公民个人信息罪;行为人以买卖方法非法获取上述公民个人信息，情节严重的，构成非法获取公民个人信息罪。

【案例索引】

一审：北京市第二中级人民法院(2011)二中刑初字第528号(2011年8月5日)

二审：北京市高级人民法院(2011)髙刑终字第招7号(2011年9月19日)

【案情】

公诉机关：北京市人民检察院第二分院

被告人：谢某某

被告人：刘某某1

被告人：程某某

被告人：张某某

北京市第二中级人民法院经公开审理査明：被告人谢某某系北京京驰无限通信技术有限公司运维部经理。2009年3月至12月案发期间，谢某某利用中国移动通信集团北京有限公司授予其所在公司进行手机定位业务的权限，先后多次为被告人刘某某1、程某某、张某某及他人提供的90余某手机号码进行定位，非法获利人民币9万元。被告人谢某某作案后于2009年12月11日被公安机关查获归案。被告人刘某某1于2009年3月至12月案发期间，从被告人谢某某处非法获取公民手机定位40余某，其中部分转卖给被告人程某某。刘某某1还从程某某处非法获取通话清单等公民个人信息近10条。被告人程某某于2009年3月至12月案发期间，通过被告人刘某某1从被告人谢某某处做手机定位30余某，后转卖给被告人刘某某等人或用于公司调查。程某某还从刘某某处非法获取座机名址、移动手机名址等公民个人信息近10条，后转卖给被告人刘某某1。被告人张某某于2009年3月至12月案发期间，从被告人谢某某处非法获取公民手机定位10余某。

北京市人民检察院第二分院以被告人谢某某犯出售公民个人信息罪、被告人刘某某1、程某某、张某某犯非法获取公民个人信息罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

上述各被告人均表示认罪。谢某某辩护人的辩护意见是：谢某某系初犯，认罪态度好，揭发他人犯罪事实，未造成严重的社会危害后果，认罪悔罪，建议法院对其从轻处罚。刘某某1辩护人的辩护意见是：刘某某1没有转卖给程某某信息，归案后能如实供述犯罪事实，又系初犯，社会危害性较小，建议法院对其从轻处罚。

【审判】

北京市第二中级人民法院认为：被告人谢某某作为电信单位工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售给他人，情节严重，其行为已构成出售公民个人信息罪;被告人刘某某1、程某某、张某某以买卖等方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。刘某某1与程某某的部分行为构成共同犯罪。鉴于各被告人归案后能如实供述自己的罪行，故对各被告人从轻处罚。鉴于张某某的犯罪情节较轻，均有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百五十三条之一第一款、第二款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：被告人谢某某犯出售公民个人信息罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万六千元。被告人刘某某1犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万一千元。被告人程某某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万一千元。被告人张某某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年五个月，并处罚金人民币一万七千元。

一审宣判后，谢某某认为原判量刑过重，提出上诉。

北京市高级人民法院经审理认为：原判定罪及适用法律正确，量刑及追缴违法所得及对随案移送款物的处理适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定驳回谢某某的上诉，维持原判。

【评析】

随着社会的不断发展，个人信息买卖逐渐形成了巨大的市场。而电信部门在提供服务过程中，可以掌握大量的公民个人信息，比如他人的通话详单、手机号码、机主资料等，因此，电信行业容易成为公民个人信息受到侵害的重要行业。《刑法修正案(七)》增加了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。谢某某是《刑法修正案(七)》实施以来北京首例因提供非法手机定位被以出售公民个人信息罪定罪处罚的人。

一、手机定位属于动态的公民个人信息

对于什么是公民个人信息，目前法律上尚无明确的界定。但是，一般认为，公民个人信息包括姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、学历、专业资格、工作经历、家庭住址、电话号码、信用卡号码、指纹、网上登录账号和密码等能够识别公民个人身份的信息。从具体形式来看，上述信息都是静态的，而非动态的。

手机定位是指通过特定的定位技术来获取移动手机或终端用户的位置信息(经纬度坐标)，在电子地图上标出被定位对象的位置的技术或服务。手机定位分为卫星定位和基站定位。通过对手机号码进行定位，定位人能够知道被定为人的大概位置，而且这个位置可能是变化的。手机定位是电信业务中非常特殊的一种业务，这种业务的办理有严格的要求。如中国移动北京分公司有一项“单位通”手机定位业务，需持单位营业执照、介绍信才能办理。在这种业务中，单位可以对员工的位置实现手机定位，从而查询到机主所处的大概方位，但这种业务只面向单位，并且是单位对个人的单向定位。因此，手机定位信息与公民个人隐私密切相关，显然是公民不希望一般人知晓的，如果被侵害必然造成对公民个人生活和社会生活的影响，应属于《刑法》所保护的动态的公民信息。

对于手机定位信息的数量计算方式，在本案中，谢某某出售的手机定位的方式是一个手机号码授权定位一个月，可使用50次，每次都能查到被定位人5米到50米的大概位置。因此，手机定位信息是对不同手机号码以月为单位以固定次数计价出售，虽然一个手机号码意味着一个月内多次定位，但是仍然可以计算为一条信息，而非多条信息。

二、谢某某的行为构成出售公民个人信息罪

出售公民个人信息罪是指国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的行为。

电信单位包括电信部门和电信营业机构。目前，在我国电信运营单位主要包括中国联通、中国移动、中国电信以及其他一些小的电信公司。本案中，北京京驰无限通信技术有限公司经中国移动公司授权开展从事手机定位业务，主要包括对企业外勤人员的考勤，智障人员、老人、儿童的监护，但是不包括对有语音服务的SIM卡进行定位。而且中国移动公司要求申请定位人必须是企业用户，且被定位人要知情。谢某某作为北京京驰无限通信技术有限公司运维部经理，能够合法接触到中国移动公司在提供服务过程中掌握到的大量手机定位信息，属于电信单位的工作人员。

2000年9月20日国务院常务会议通过了《中华人民共和国电信条例》。该行政法规中多个条文涉及到公民个人信息。例如，第6条规定：“电信网络和信息的安全受法律保护。任何组织或者个人不得利用电信网络从事危害国家安全、社会公共利益或者他人合法权益的活动。”第58条规定：“任何组织或者个人不得有下列危害电信网络安全和信息安全的行为：……(二)利用电信网从事窃取或者破坏他人信息、损害他人合法权益的活动……(四)危害电信网络安全和信息安全的其他行为。”第66条规定：“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检査。电信业务经营者及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的内容。”出售手机定位信息的行为违反了《中华人民共和国电信条例》上述规定。

同时，电信等单位的工作人员负有保密义务，对出售公民个人信息的行为具有违法性认识。本案中，谢某某在案发前曾经与中国移动公司签订保密合同，具有保密义务，不得泄露在履行职务过程中获取的公民个人信息，因此，谢某某明知自己出售公民个人信息的行为是违法的。

对于出售公民个人信息情节严重的判断，应该以客观危害为主，以主观恶性为辅，根据具体案情综合分析。一般来说，这里的情节严重可能包括：出售公民个人信息获利较大的;出售多人信息的;多次出售公民个人信息的;给公民造成严重经济损失或者严重影响到公民个人的正常生活的;造成恶劣的社会影响;对国家安全以及社会民生造成影响的;将公民个人信息出售给境外机构或者个人的;公民个人信息被用于违法犯罪活动等情形。

谢某某为了获利，把应该有的手续，比如签字、公章、身份证复印件、营业执照复印件等都省略了。只要别人给提供电话号码、姓名、身份证号码，谢某某就给他们进行手机定位。具体手法是：谢某某把定位软件发给申请定位人，对方把要定位的手机号码给谢某某后，谢再把号码报给移动公司，移动公司对这些号码开放权限后，谢某某再在自己的定位系统内给申请定位人的用户名开放权限，对方就可以用自己的电脑定位操作。谢某某给调查公司定位和给正常用户定位收费不同，正常用户定位一个号码收费100元，三个月定位权限，而调查公司定位一个号码收费1000元，一个月定位权限。同时，在北京京驰无限通信技术有限公司内部，出售手机定位信息业务是谢某某个人承揽的，收入都汇到谢个人账户，与公司正常业务无关，公司也没有从中获利。谢某某以这种方式先后为刘某某1、程某某、张某某等人进行手机定位90余某，非法获利人民币9万元，属于多次向多人出售公民个人信息，构成情节严重。

三、刘某某1、程某某、张某某的行为构成非法获取公民个人信息罪

非法获取公民个人信息罪是指通过窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的行为。

非法获取的方法首先包括窃取，对“其他方法”的理解，应该遵守同质性的限制，即这些方法与窃取具有大致相同的危害性，包括骗取、利诱、胁迫、抢夺、抢劫、恐吓、收买、收受等法律明文禁止的方法。因此，捡到公民个人信息等合法方法获得的不属于非法获取。

对于“上述信息”的理解，从体系解释的角度来说，应该是国家机关金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息。有的信息经过多次转手之后，可能无法查清来源，不能确定系从电信等单位或单位人员处获得，但是可以推定行为人是直接或间接从电信等单位或单位人员处以非法方式获得。这是因为，首先，只有电信等单位或单位人员才有权掌握或获取这些信息，例如只有电信机关才能将一个电话号码与一个特定自然人具体联系起来形成机主信息。其次，只有电信等单位或单位人员掌握或获取的信息才最有公信力，因而产生利用价值，带来经济利益。再次，从格式和内容上的特征可以识别这些信息只有电信等单位或单位人员掌握或获取。

非法获取公民个人信息情节严重具体包括获取多人信息;多次获取公民个人信息的;给公民造成严重经济损失或者严重影响到公民个人的正常生活的;造成恶劣的社会影响的;对国家安全以及社会民生造成影响的;获取的公民个人信息被用于违法犯罪活动等情形。

本案中，刘某某1、程某某、张某某明知手机定位信息来源于电信单位的谢某某处，而通过买卖方式直接获取。刘某某1非法获取手机定位信息40余某，其中30个左右系程某某通过刘某某1向谢某某获得，刘某某1与程某某的部分行为构成非法获取公民个人信息罪的共同犯罪;程某某非法获取手机定位信息30余某;张某某非法获取公民手机定位10余某;三被告人的行为均属于多次非法获取公民个人信息，构成情节严重。

因此，刘某某1、程某某、张某某的行为构成非法获取公民个人信息罪。

此外，值得一提的是，由于《刑法》第253条之一第1款、第2款分别规定了出售公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，谢某某和刘某某1、程某某、张某某虽然构成对向犯，但是分别构成对应的出售公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。

(一审合议庭成员：徐辉孟龙罗灿

二审合议庭成员：赵德云佟福和孙伟

编写人：北京市第二中级人民法院罗灿赵振