谈谈律师阅卷

原文地址：谈谈律师阅卷作者：榆林头人

阅卷是律师的基本功。可谓入门初级应知应会。首先要解决的是主观方面——必须是理性的批判态度。这是律师阅卷必备的素质。如果你带着肯定的态度阅卷，会觉得跟起诉书说的差不多.它就是按着起诉书编排的证据，能差到哪去?这等于跟着公诉机关的思路走，你不会发现问题。律师要用独立的思维来批判，独到的视角来审视，独有的见识来解读这本历经侦查、起诉机关的案卷。严密的逻辑会使你发现其证据背后缺乏相关证据的支撑;缜密的分析会使你发现其证据字面的表述经不住起码的推敲;周密的思考会使你发现其证据的破绽或反为你用的“乌龙”证据。阅卷，考量着律师的综合功力。阅卷的过程是逻辑推理的过程;无罪推定的过程;是辨证否定的过程。

顺水行舟和逆水行舟有什么不同?顺水行舟快啊，像李白说的“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山”。逆水行舟则很慢，律师阅卷就像逆水行舟，是逆向思维，所以你得细细的琢磨推敲，不能轻飘飘的翻过去。阅卷不仅要解决态度问题，还立场、角度问题。律师看卷不主张用感情，要理性的看，但是立场要有，不解决这个问题，对案卷就否不起来，要知道这是对立面给你的东西，是来否定你的东西，你怎么来反驳他。就像辩论赛中的抽签，刑辩律师总是抽到“反方”，知道不好说，但是还是得说，这就是个立场问题。就像我以前不是律师，是检察官，我有这种体会。换位思考后，就完全不一样。过去当检察官时对被告人潜意识里就有种鄙视，自己弄的案子总觉得是对的。刚当上律师还不习惯，后来时间长了，对自己的当事人就无所谓好恶，排斥感情，但是立场还是要有的。立场扭转过来后，才能换个视角来看问题。

我们过去阅卷，往往都是带着问题阅的，一般是先看完起诉书知道怎么回事，有的时候是委托人先给你讲这个事儿的争议在哪儿，有个铺垫，带着问题先看看卷，这是第一遍，那时候不能复印，都是先看一遍，大概知道被告人的辩解，焦点是什么。第二遍就是抄录案卷了，那就不可能都抄，捡着重点。第一遍看完卷啊，初步有个辩护思路和观点，第二遍看的时候就是为了支持这个观点，一边抄录案卷一边组织证据，一般都是看两遍。现在技术先进了，可以复印了，等于就是买一本书回来了，一复制或者拍照就回来了。越是这样越不珍惜这个案卷，就像买回来的书就不爱看一样，束之高阁。借来的书反而是又是抄又是记。看卷现在也有这个毛病，有些人到开庭的时候，复印的那本卷还是新的，基本没翻过，在阅卷上不下功夫。

看卷的时候我总是像“淘宝”一样，希望去发现有价值的东西。律师取证难啊，没有强制力，律师调取的证据屈指可数，我们往往需要从案卷当中发现他们的漏洞，或者从案卷当中找我们认为对被告人有利的证据。这样在辩护的时候特别有利，因为如果是律师取的证，检法两院往往不采信，你用他的证据来驳斥他，非常有利。以子之矛，攻子之盾嘛!事物总有两面性，证据往往是双刃剑，不利因素和有利因素共同存在于一份证据之中。这是基本的辨证法。也是上述观点的哲学基础。

特别是书证，是客观证据，对文字性的东西谁也说不出什么，只要你承认其真实性，那么，它所要说明的问题，这个证据在案中的意义或者叫关联性。就是仁者见仁智者见智了。比如说，检察院起诉了50万的索贿的问题，却把与“行贿人”签订的供货合同作为“索贿”证据，因为你采用合同的方式，让对方打款。但是我们对这份证据分析恰恰相反——不能证明当事人受贿，而是其无罪证据。因为合同说明这笔款是预付款，不是说打过来就完了，还是要供货的。要是不供货给对方，人家还可以通过民事诉讼程序要回这笔钱。即使他主观上有索贿的故意，客观上也是不可能的。法庭上辩论时，检察院认为这种货物现在是需方市场不是供方市场，哪儿有提前给你钱的，都是供完货了还不给你钱呢，要不哪儿来那么多要帐的。提前给你50万是不正常的，不符合目前市场的交易习惯。检察院就以这个观点来说事的，属明显索贿。我当时辩称：不排除对方以这种方式来讨好被告人的，先给你钱，然后你再给我们供货;50万又不是白给的，不能把这种讨好说成行贿，这是两码事，要说行贿也是精神行贿，以博得好感。也就是说50万只是债务，而对方当事人却可主张债权，从民法上讲这是一笔债，怎么可能拿这个当作贿赂呢。(我当时在庭上讲，如果他要真的想要索贿的话，那完全是另一个设计——也可以通过合同，把这50万约定成定金不就完了。然后双方制造成违约，定金不用还，这不成为真正的索贿了吗。可惜，事实并非如此)

阅卷也是不同情况不同对待，有的是从案卷性质入手，有的是从你接手案件的信息掌握量。你比如说有的案件的性质，像受贿案件，强奸案，这样的案子往往是一对一隐蔽作案，这就先看口供，再与证言比对，在比对中发现不能与书证物证印证、不符合逻辑的地方。贪污罪虽有时是秘密状态，但书面账务上的物证书证多一些。强奸罪则是被害人的证人证言起决定作用的，一定要细抠，比如被害人第一遍讲不清楚，往后越讲越清楚，这就不符合记忆规律，可能就是受诱导。有可能判死刑的案件，关键要看客观证据，注意这些证据的来源，是否环环相扣。还有些案件必要地话要找专业的人来看，比如账务，医学，不能不懂装懂。

一个案子一旦形成案卷，哪怕作假也已经做得很像，要看那些一般人不注意的地方，看卷一定要去伪存真，观察蛛丝马迹，那些边边角角的地方有时候会有石破天惊的发现。比如虚假出资的案件，公安局把票据拿来，是公司之间的票据，这些票据一般不会有问题的，印章之类的不会有问题，但没人注意票号，可是一看001号票的日期开在了008号之前，这就发现了问题。还有些案件，就看客观证据，发现检材的取样时间和鉴定时间有矛盾，鉴定时间在先，取样在后，就无法自圆。所以要注意别人不注意的地方。有时候要列表，比较差异之处，找出问题在哪儿，一目了然，也便于开庭时用。阅卷要有笔录，不能没有笔录，现在的年轻律师很多拿着卷就开庭，不写笔录，折页一张张的翻，各种记号一堆，到时候手忙脚乱。卷里摘出来的东西弄到一张纸上，好比对。现在条件好了，有的证据目录都做得很好，阅卷笔录是基本功，还是要做。

阅卷要多看几遍，“书读三遍其义自见”。多看几遍，会发现更多问题，思路也更容易清晰。我习惯开庭前看卷，每次看都会增强自信，不断修正和完善自己的辩护意见。阅卷中还要根据证据的性质不同作出不同对待，一些鉴定意见可能一时看不懂，要多看，看分析意见中有无矛盾。记得有一起涉黑案件，鉴定结论的分析中明显有矛盾，分析中说的全是锐器伤，结果鉴定结论说这符合钝器伤等等，检察院就拿过来用，法官也没注意，庭上把这个一揭露的时候，他们特别尴尬，鉴定机关对如此严肃的事情，多么不认真，不负责，这样的鉴定机关我们能信任吗?公诉机关，你审查了吗?在庭审中把这些披露出来，这时候律师就会很主动，就能显出律师特有的风采。

还要注意不同性质证据的特殊意义。比如指认现场的笔录，某某指认在河边的某个地方把尸体扔到河里了，然后领着嫌疑人去指认，做个笔录，拿着这个证据使用。这样的证据本身看似没有问题，但是，指认现场笔录一般来说是客观证据，但没有客观因素的印证就是主观了，只有在他指认的现场发现了死者的行迹、遗物等等物证才会成为客观证据，所以单纯的主观指认没有客观性。阅卷的时对其主观性与否，一定要批判地审视。一定要否定它的客观性。这样的笔录不能证明肯定是这个地方，如果不能证明的话，那说明投尸入水处至今无法得到客观认定。其价值在于说明该案存在疑点，不是铁案。

阅卷当中要发现一些证据线索，比如需要证人出庭啊等，还要进一步挖，可能就对你有利，有些可能自己调查取证。或者半截话，对你有利的后半截没有记上。还要用你的生活经验去判断，必要的话还要做实验，比如案中说这个人饭后一个半小时死亡，看被告人有没有作案时间，如果可以证明被告人这个时间从东村去了趟西村，东西村相距多远，卷里没有反映。那你自己就要弄清楚被告人跑一趟需要多长时间，是不是可以排除作案时间，卷里不提，你律师就得弄清楚，可能最后发现就没有作案时间。

阅卷要学会把字面的东西立体起来，变成实实在在的时空感。还有一些现场，卷里只有个照片，甚至照片都没有。我有个案子做被害人代理人，起诉书诉被告人把被害人推到树上撞死了，卷中没有那棵树的照片，但是我一去现场就发现问题，树是个果树，冬天没有挂果子，树主干高一米多以上部分是树冠，树冠的枝丫延伸有两米多。如推人撞树，最多把脸刮破，根本不可能撞到树干上。我当庭提出了“撞树不可能说”，让法官去看现场，结果过失伤害的定性变成了故意杀人。这些问题只翻卷就发现不了。所以说卷是“死”的，人是活的，律师不能懒。

有时会发现检察官取证的疏漏——相关证人没有取证。有个受贿案，被告人承认收钱但也退了赃。问题在于——是知道案发后畏罪退赃呢?还是在不知案发的情况下退的贿，直接影响定性。当时情况是，他收钱后去了趟北京，晚上回来后跟一帮人吃饭，吃完饭他把钱给司机，让司机第二天退回去。在第二天他就被抓了。检察院说，他自己说晚上回来吃饭时在饭桌上听说出事了，就赶紧把钱退了。但是一起吃饭的八个人，卷里没有显示是谁说的。我把另外七个人全问了一遍，没有人能证明谁在吃饭时说这个事儿了。这个很关键，直接影响定性，这有可能导致无罪啊，这就是检察院的疏忽，没有把证据封死。

阅卷还要注意有无被公诉机关有意“排除”卷外的“疑点”证据。它们为了人为地消灭证据疑点，往往隐瞒疑证，掩盖真相，铸成错案。比如河北著名的张新亮“杀妻案”，就是用《牛城晚报》来证作案时间的。因为卷里没有此证据，但是它们发表在报纸的侦查通讯报告文学上有，谁也不敢否。恰恰这份证据对于该案的“疑罪从无”起到了重要作用。民事案件要注意从对方的答辩中发现对方的一些问题。

我们爬山的时候，远远看到这座山——山的轮廓我们都看到了，山顶在望，这是一种肯定。一会儿登到半山腰，看不到山顶了，只见一道道的沟壑峭壁，山顶看不到，山的轮廓也看不到了。这就像看卷一样，我们拿到起诉书，一个案子轮廓就出来了，这是一个肯定，等我们一翻开卷，我们只看到了支离破碎的部分，这时候用否定的观点，对证据一一批判，这又是一种否定。等到了山顶“一览众山小”，这个山我们了然于胸，而且一路走来对看到了这个山的一草一木一水一石，这时候对山是个完整的认识，是对前面否定的否定，又是更高层次的认识了。这是认识事物一般规律——否定之否定。阅卷跟这个道理也是一样，先看起诉书(肯定)，然后看证据就像进入山的腹地一样(否定)，最后看完又是完整的认识(否定之否定)，对整个案件就清楚了。

宋振江口述李文召 整理