文/赵玉来
检索中国裁判文书网，以“虚假诉讼”为关键词进行全文检索，截至2020年3月29日，共有 151092条结果，其中刑事案由为850条。以“虚假诉讼罪”作为关键词进行判决结果检索，共有 692条结果。该数据表明，目前实务中涉及虚假诉讼的案件数量相对较大，而真正启动刑事程序追诉者，却寥寥无几。这与我们从一些地方公安司法机关办案人员处了解到的情况也大致吻合。
一、虚假诉讼的行为本质
“虚假诉讼”的概念表述来自我国民事诉讼实践，是民事诉讼实际运行中的现象。最初被定义为“当事人本没有正当的理由和根据，而采用虚假诉讼主体、法律事实，或者隐瞒证据、伪造证据等手段，提起并参加民事诉讼，致使法院作出错误裁判，以达到损害其他民事主体合法权益目的的违法行为”，之后这个定义一直被沿用（参见：李自庆：《有意通过虚假诉讼造成对方经济损失须赔偿》，载《法制日报》2005 年 8 月 31 日，第 4 版。）。在犯罪学和刑法学领域，对于“虚假诉讼”的内涵和外延并没有明确界定，其至少包含当前语境下的“虚假诉讼”“恶意诉讼”“冒名诉讼”“诉讼欺诈”“诈讼行为”“诉讼诈骗”等概念（ 参见：肖怡：《<刑法修正案> 》虚假诉讼罪探析》，载《法学杂志》，2016 年第 10 期，第25页。）。在实务界，大家形成的最大感受是虚假诉讼罪的扩大适用，几乎已成妨害司法领域的“口袋罪”。
对危害行为本质特征的把握不仅是刑事立法条文设置的必然要求，也是刑法解释的前提和依归。虚假诉讼从词义构造看，就是“虚假的诉讼”，是由两部分含义组成的偏正结构。在刑法中，把它进一步明确为“以捏造的事实提起民事诉讼”，捏造的事实即“虚假”，而“诉讼”则专门限定在民事诉讼。因此，虚假诉讼的本质就是一种滥用诉权为表现形式的妨碍民事诉讼行为。将虚假诉讼作为违法犯罪行为也在于其滥用了诉权，妨碍了民事诉讼活动。
应该看到，因妨碍民事诉讼行为的危害程度在客观上存在轻重大小之别，并不是所有的妨碍民事诉讼行为都作为犯罪处理。事实上，我国法律对其采用的是递进式的制裁措施，有民事、行政、刑事制裁措施。通过对比这些妨碍诉讼行为的制裁措施，可以发现一个明显的特点，刑法上规定的罪名的罪状几乎都是民事法律规定的移植，而不同点在于危害程度的区别。换言之，对妨害司法秩序行为适用何种制裁措施主要看其情节和危害后果的严重程度。
二、“以捏造的事实提起诉讼”可能具有的刑法语义
根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）35条之规定，我国《刑法》新增了虚假诉讼罪，作为《刑法》307条之一，其罪状表述为：“以捏造的事实提起诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处……”虚假诉讼罪罪状的完整表述在《刑法修正案（九）》的制定过程中，历经反复征求意见和审慎论证，才最终尘埃落定。然而，该罪的适用仍要考验法适用者的智慧。一方面，文本的有限性与语义的模糊性这对天生的矛盾体决定了刑法教义学外延之广阔。另一方面，虚假诉讼罪的立法目的众所周知，但是实践的丰富性却经常产生一些偏离标准事例的边缘事例。
自2018年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《虚假诉讼解释》），虽然对一些关键问题进行了规定，但显而易见，立法规定（包括该司法解释）不会自动实施，实务中具体怎么操作，也非不证自明。
虚假诉讼罪属于涉讼犯罪，它发生于民事诉讼过程中，具有“派生性”的外在特征（参见：杨佩正：《涉讼犯罪论》，中国检察出版社2007 年版，第92-93页。）。先有民事诉讼程序之启动，尔后才可能有所谓虚假诉讼罪，这决定了对该罪的追诉、审判，均属“二次判断”。因为，该罪的实体事实的核心在于对之前民事案件处理相关情况的证明与法律评价。
从罪状表述来看，诉讼参与人的任何伪造证据的行为均可定性为“捏造事实”，那么是否如有的论者认为的那样，“所有在提起民事诉讼时伪造证据，篡改证据，隐匿证据，指使、贿买、胁迫他人作伪证的行为”均可被认定为“以捏造的事实提起民事诉讼”（梁根林：《虚假诉讼入罪要斟酌三个问题》，《检察日报》2015年1 月29日第003版。）？或者“捏造部分事实提起诉讼”可否被认定为虚假诉讼罪？我们认为，本罪中“捏造的事实”是指凭空编造的事实，即无中生有、纯属虚构的事实。所以，“对于民事诉讼争议权益或争议法律关系确实存在，行为人仅对具体数额、期限等事实做夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于这里的'捏造’。”换言之，民事诉讼争议事实客观存在，行为人为了获得有利于自身的判决，在一些证据材料上弄虚作假或夸大其词，欺骗主审法官的行为依然属于民事程序法规制的范畴，而不成立虚假诉讼罪。
三、虚假诉讼罪应为结果犯
从文义解释的角度看，对于该罪属于行为犯抑或结果犯问题是明确的。《虚假诉讼解释》明显认为虚假诉讼罪属于“结果犯”。按照解释制定者的说法，2015年人民法院改革案件受理制度、实行立案登记制以来，简化了立案流程，便利了群众诉讼，如果一概不加区分地以人民法院受理立案作为入罪标准，则可能不当扩大刑事打击面，给人民群众提起民事诉讼造成思想顾虑，不利于依法保护诉权。因此，该解释把握人民法院立案后采取保全措施、开庭审理或者作出裁判文书等重要程序节点作为入罪标准。其好处在于，避免以行为入罪架空民事诉讼法的规定，为司法处罚留有空间，形成刑事处罚与司法处罚合理衔接的层次关系（参见：缐杰、吴娇滨：《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点解读，《检察日报》，2018年9月26日，第003版。）。
追诉虚假诉讼罪时，认定行为人“捏造事实”，属于二次评价，自然是需要从法律事实层面进行。从作为核心的“法律关系”识别技术看，如果原告主张的主要事实为真，至少说明双方存在某种民事法律关系，而若原告仅对间接事实或辅助事实进行虚假陈述，我们对之应有一定“容忍度”。该种行为，大致可归入所谓“诉讼技巧或策略”之列，不宜一律认定为虚假诉讼罪。
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