作者：黄照
作者单位：湘潭大学知识产权学院
来源：选自《中华商标》杂志
自1985年引进驰名商标制度至今，我国商标法符合了《 TRIPS协议》有关驰名商标保护的规定，未注册的驰名商标可以豁免注册而取得商标权，而已经注册的驰名商标则可以获得跨类保护的待遇，从而给予驰名商标以强大的保护效力。然而，未经公示却具有极强效力的驰名商标无异于市场竞争者脚下的“地雷”，极大地降低了市场交易的效率。同时，个案效力的驰名商标认定存在一案一认的低效问题。笔者认为，合理设计的驰名商标公示制度应是解决这些问题的良药，本文将探讨驰名商标公示制度以为引玉之砖。
一、驰名商标制度的困境与驰名商标公示制度的价值
目前，驰名商标制度已经成为商标制度不可或缺的组成部分，驰名商标的“个案认定”和“被动认定”原则已得到公认，但是现行驰名商标制度也存在着内在的困境和矛盾，而理论上驰名商标公示制度则可以解决这一问题。
（一）驰名商标制度的内在困境
商标权是绝对权和支配权。作为绝对权，商标权人可以对抗一切人；作为支配权，商标权人实现其权利不需依赖义务人的配合。相对于普通商标，驰名商标的“待遇”更高，未注册的驰名商标可以注册豁免而获得商标权，已经注册的驰名商标则可以寻求跨类保护。尽管普通注册商标具有较强的对抗效力和支配效力，但注册登记制度使得普通商标向公众予以公示，竞争者在选择使用商标时可以事先避开注册商标，而普通注册商标的较强的对抗效力和支配效力对相关利益主体的影响仍然是有限的。而商标是否驰名不仅是动态的，且现行商标法律缺乏公示制度，公众无法事先获知商标是否驰名的相关信息。于是，“驰名商标”演变为商标所有人埋下的地雷，善意的第三人往往因不清楚争议商标能否获得跨类保护而误入雷区。驰名商标的保护范围会威慑到所有相关的竞争者，减缓甚至阻碍交易进行，有碍于市场的正常运转。除此之外，驰名商标认定的个案效力进一步强化了驰名商标不公示的弊端。“一次认定，一次有效”是驰名商标认定效力的基本原则：一旦案件结束，驰名商标的使命即宣告完成，案件所做出的确认的法律效力即行终止，驰名商标复归于普通商标。 [1]也就是说，即便曾经被认定为驰名的商标，事实上仍然是普通商标，尽管在下一次纠纷中被认定为驰名商标的机会可能会高于未曾被认定为驰名的商标，但最终是否能够被认定为驰名仍然是不确定的。驰名商标认定的个案效力在一定程度上更增加了跨类保护的不确定性而不是使得跨类保护更为确定。由于缺少相应的公示制度，法院或者商标管理机构在每次认定驰名商标时均需要全面衡量相关因素，从而导致认定效率低，浪费了司法或行政资源。
（二）驰名商标公示制度的价值
驰名商标制度好比一把“双刃剑”，一方面确实有助于保护“为公众所熟知”商标的显著性[2]，维护商标权人的利益；另一方面也带来了一些问题。究其原因在于驰名商标制度缺少“公示”，导致其曾受驰名保护的事实不能被社会公众得知。因此很多国家纷纷建立驰名商标公示制度来解决这些问题。
“公示理论”产生于物权领域。物权具有排他性，可以紧追标的物而与任何人相对抗，但不加以适当限制，就会影响交易安全和便利，这正是物权之所以应当公示的根本原因。 [3]市场交易过程中，交易双方不仅要关心商品本身是否存在有瑕疵，还需审查所有权是否存在瑕疵；如果权利有瑕疵，交易的目的就无法实现。为了克服交易障碍，让双方放心地进行交易，出现了物权公示制度。物权公示将物权以某种便于以外观表象进行判断的方式对外界加以公开，赋予物权人公示的义务，并且第三人可以根据客观的权利外观来识别权利是否存在瑕疵，这样既维护了真正权利人的利益，同时也保障了善意第三人的正当利益。 [4]对物权公示原因的精辟总结莫过于王泽鉴先生所说的“其得丧变更须有足由外部可以辨认之象征，始可透明其法律关系，避免第三人现实遭受损害，保护交易安全” [5]。
商标权和物权一样，同样具有排他性。并且其对象是无形的，不像物权的专有性可以依靠权利人对物的占有进行保护，所以商标权更需要采用登记制度来确定权利归属。这也就是我国为什么采取注册取得商标权的原因之一。若商标达到驰名保护条件，非注册商标同样可以获得保护，注册的商标可以获得跨类保护。由于没有外观表象，驰名商标和没有公示的物权一样严重影响了交易的安全和便利。故而有必要将驰名商标认定的详细信息向社会公布，让公众有机会获知相关商标获得驰名保护的具体情况。这样既维护了商标权人的利益、保障了善意第三人的“知情权”，也利于市场交易。“公示”的信息也给驰名商标认定机构提供了参考因素，既可在坚持“个案”原则下提高认定效率，亦是司法、行政公开的趋势所向。
二、驰名商标公示制度的比较法分析
现行的驰名商标的公示方法主要是以“官方网站”的方式向社会公告被认定的驰名商标。目前，中国、日本、芬兰、捷克、俄罗斯和乌克兰有公告驰名商标的做法。根据公布的驰名商标是否获得特殊法律保护及其效力大小，可以将驰名商标公示分为效力较强、效力较弱和无特殊保护效力三种。根据“公示”记录的形成，可以将驰名商标公示分为“申请审查”型和 “归纳”型两种。“申请审查”型驰名商标公示是指有关单位接受申请来审查相关商标是否为驰名，并加以汇集公告；“归纳”型的驰名商标公示是指将过去一定期间内被认定为驰名的商标归纳、整理并公告。下面，笔者以公示的效力分类对驰名商标公示制度进行比较分析。
（一）效力较强的驰名商标公示制度
效力较强的驰名商标公示的代表国家是日本。日本商标法规定，相关公众所熟知商标的所有人可以在原来注册指定的或类似的商品或服务（基础商标）之外申请注册防御商标，日本特许厅若认为申请注册防御商标的基础商标达到公众熟知程度，则准许该申请，并公告该商标。一经公布，该商标则具有特殊的法律效力，其禁止权的范围将会扩大，以达到保护著名商标的商标权人利益的目的。防御商标相对于基础商标来说，其目的不是为了使用，而是为了防止他人注册或者使用与其相同的商标。
防御商标制度相当于采用“申请审查”型的驰名商标公示制度，其注册效果包括两点： 1、可以扩大基础注册商标的禁止权的范围，禁止权可以跨类到防御商标的指定商品、服务上； 2、在防御商标的指定商品、服务上，他人申请相同商标的注册将被驳回。 [6]日本的防御商标制度相当于赋予了防御商标等同于基础商标的排他效力。
“申请审查”型驰名商标公示的缺点很明显： 1、审查商标是否驰名需要耗费时间及成本，需要充分反映审查成本的申请费用规定及充裕的审查人力的配套； 2、由于需要先申请再审查，短期内无法形成与市场实情相对应的驰名商标公示，从而难以期望达到提升交易稳定性或者安定性的目的；长期虽然可能形成与市场实情相对应的驰名商标公示，但是又面临需要展延的问题以及不断重新审查的工作负担。法律效力较强的驰名商标公示的优点是在其有效期间内法律稳定性较高，可以避免常被侵害的权利人需要一再证明其商标适用驰名保护的负担，但容易与瞬息万变的市场脱节，不符合驰名商标制度的本旨。驰名商标公示一旦具有法律效力，将会成为独立的争议目标，商标主管机关及法院需要为公示与撤销公示耗费心力，并且很容易导致驰名商标制度异化，背离驰名商标认定原则，易滋生腐败问题。我国2013年《商标法》的修改也体现了这一点。
（二）效力较弱的驰名商标公示制度
根据俄罗斯有关商标保护的法律规定[7]，一旦商标在商标侵权纠纷中被认定为驰名商标即可公示，并在此后一段时间内获得“反淡化”保护。与日本不同的是，俄罗斯的驰名商标公示不需要另行申请，采用的是“归纳”型，将商标曾受驰名保护的时间、案件具体信息归纳整理，公之于众。其特殊法律保护的效力相对来说比较弱，只具有突破“时间限制”的“反淡化”保护的效力。
“归纳”型的驰名商标公示相对简易、成本低，也不需要配套的费用规定等，值得借鉴。虽然俄罗斯的驰名商标公示获得的特殊保护效力比较低，但和日本特许厅的做法类似，违背了驰名商标制度的本旨，与“个案”原则背道而驰。
（三）无特殊保护效力的驰名商标公示制度
无特殊保护效力的驰名商标公示的代表国家是芬兰[8]。芬兰商标制度规定，凡是认为商标知名的，均可向政府机构提出申请将之列入知名商标公示簿，认为公示簿中商标不符合或不再知名的，可申请将其除去；公示的期间为五年，五年届满可申请展延，但是必须提出关于商标知名的证据；该公示只是额外的信息服务，不具有行政效力，不可根据该决定提起司法救济；对于列入公示簿或自公示簿去除的决定有异议的，可申请再审查；当有新情况发生时，可重新提出申请。在审查商标时，若发现申请在后商标与该公示中的知名商标有近似混淆，不论其与指定使用的商标或服务类别是否相同或近似，都不当然禁止他人注册，而是主动通知双方当事人，由前商标权人决定是否对后注册商标提出异议，异议程序的结果也不会当然改变公示的信息。
芬兰采用的也是“申请审查”型驰名商标公示，且公示不能获得任何特殊的保护效力——社会公众需自行依据时间的远近、个案的情况及市场等因素，判断其中收录的商标是否仍可获得驰名保护。无特殊保护效力的公示符合驰名商标制度的本旨，值得借鉴。
三、我国驰名商标公示制度构建的建议
驰名商标公示为公众提供了查询争议商标是否曾受到驰名保护的途径，可以让公众及时了解争议商标曾获得驰名商标的保护情况。这样不仅平衡了商标权人和社会公众的利益，也可以预防不必要的商标纠纷、维持交易市场的稳定。我国也一直有意于公开获得驰名保护的商标信息，供社会公众查阅，以便于更好的管理商标市场。例如商标局网站就曾公布往年认定的驰名商标的简单信息。鉴于驰名商标制度存在着前文所分析的困境，我国建立完善驰名商标公示制度势在必行。
（一）我国驰名商标公示制度的模式选择
从上文比较分析中可知，“申请审查”型驰名商标公示耗费的人力物力巨大，需要配套制度，存在很多现实的缺陷；而有特殊保护效力的驰名商标公示又和驰名商标制度的本旨相违背，不符合“个案”原则的要求。所以笔者建议我国将“无特殊保护效力”和“归纳型”相结合，由商标局建立一个“全面、信息完整、具有时限性”的单一数据库来公示曾获驰名保护的商标信息，供社会公众查询。
“全面”是指该数据库涵盖了商标局、商标评审委员会、人民法院认定的所有驰名商标；“信息完整”是指公开认定商标驰名或解决争议的完整内容以及驰名商标的完整信息；“时限性”是基于市场因素的考虑，不将历年来所有被认定为驰名的商标全部收录，而只选取过去五年的数据，并随时更新。
这种模式是在权衡国外各种“公示”的利弊之后得出的一种比较恰当的公示方法。公示的内容虽然不具有特殊的法律保护效力，但是在争议解决过程中可作为证据使用，在认定驰名商标时可以作为认定因素加以考虑。这样不仅解决了驰名商标的不公示困境和认定低效的问题，也不会耗费太多人力物力。
（二）我国驰名商标公示制度的具体内容
驰名商标的认定严格遵守“被动”和“个案”原则，认定机关只有在权利人提起的商标异议、宣告无效程序或请求驰名商标保护时，才能认定驰名商标，且效力仅及于该案。商标局建立“驰名商标公示数据库”应该严格贯彻这两大原则，收录也应当具有较严格的程序规则，记载的内容稳定性要好，便于社会各界查询。具体来说要注意以下几点：
1、公示主体。效仿物权“登记”公示，可由商标局建立驰名商标公示数据库。凡认定为驰名的商标都必须及时将有关的详细信息报送至商标局，商标局将信息整理，收录于驰名商标公示数据库。由商标局“归纳”整理被认定的驰名商标，使得该数据库具有权威性，有利于对驰名商标的管理，还可以避免商标所有人不积极申请的弊端。
2、公示效力。在商标领域中，公示制度可以解决驰名商标制度的困境，但过强的公示又与驰名商标的本质相违背，所以“公示”效力显得尤为重要。以数据库公示驰名商标的主要功能在于提供一种额外的信息服务，公布被认定的驰名商标的信息，并不是具有特殊法律保护效力的行政决定。在商标权人认为其权利被侵害而请求驰名商标保护时，可提出其商标收录于驰名商标公示数据库的证明作为证据使用，法院或者纠纷处理机构处理案件应予以考虑。侵权人可以主张该商标自始或者不再驰名，并提交证据予以证明。
3、公示信息。收录到驰名商标公示数据库的商标曾受到驰名商标保护的信息一定要完整清晰。在驰名商标公示中收录的信息应当包括商标名称，商标所有人，申请驰名商标保护的时间、地域、诉讼或纠纷的事由，以及认定为驰名的证明材料、认定主体等。
4、异议制度。驰名商标公示制度应当设置异议制度。任何第三人认为驰名商标公示数据库中的商标不是或者不再是满足驰名保护条件的，都可以向商标局提出异议，申请撤销收录。一旦有人提出异议，则进入异议程序。
5、期限。驰名商标公示数据库的公示期间为5年，可以申请延展。申请延展需提交商标在此期间仍符合驰名保护条件的证明，经过商标局确认后继续收录于驰名商标数据库。
6、收录费用。商标收录于驰名商标公示数据库应当缴纳一定的收录费用。鉴于出现争议时，可以将收录信息作为证据使用，所以缴纳一定的收录费的规定是合理的。
四、结语
从1985年我国加入《保护工业产权巴黎公约》至今，驰名商标制度在我国已经发展了近三十年。制度只有不断完善，才能更加适应现实。 2013年，我国《商标法》针对驰名商标制度已经做出了很大修改，但是依然存在一些现实的逻辑问题，典型的就是驰名商标强大的保护力度与不公示的矛盾问题和认定低效的问题。通过借鉴物权公示制度，笔者认为解决这些问题的最好的方法莫过于引进驰名商标的“公示”制度。期待驰名商标公示制度建立能够得到社会各界的认可，并且不断完善，为驰名商标制度保驾护航。
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