中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）知行字第48号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：汕头市亚联药业有限公司。住所地：广东省汕头市金园区金园工业城4A3-2片区。
法定代表人：杨培喜，该公司董事长。
委托代理人：张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人：徐进，北京市正理律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：李盛楠，该委员会审查员。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：广东喜之郎集团有限公司。住所地：广东省深圳市南山区蛇口龟山路明华中心二号楼C22层。
法定代表人：李永军，该公司总裁。
委托代理人：高妍，北京市捷诚信通知识产权代理有限公司职员。
委托代理人：汪洪，北京市捷诚信通知识产权代理有限公司职员。
再审申请人汕头市亚联药业有限公司（简称亚联公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、广东喜之郎集团有限公司（简称喜之郎公司）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2013）高行终字第1021号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。
亚联公司申请再审称：（一）商标评审委员会2012年1月19日作出的商评字（2010）第07352号重审第01004号《关于第1140358号“喜之郎及图”商标争议裁定书》（简称重审裁定）程序违法，依法应当撤销。1.重审裁定违反了一事不再理原则。在本案争议商标核准注册前的异议及异议复审程序中，深圳市喜之郎实业公司（简称喜之郎实业公司）在异议申请中已经请求认定“喜之郎”商标构成驰名商标，并请求予以保护。商标评审委员会及行政诉讼的两审法院已经对其引证商标在争议商标申请注册前不构成驰名商标作出了认定。按照有关法律规定，对于商标评审委员会已经作出生效裁定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。本案重审裁定认定喜之郎公司的第668173号“喜之郎”商标在争议商标申请注册前已成为果冻商品上的驰名商标，并据此裁定撤销争议商标，二审判决维持该重审裁定，适用法律错误。2.在喜之郎公司的争议申请书中，没有明确提出请求认定第668173号“喜之郎”商标为驰名商标，重审裁定认定该商标为驰名商标，超出了评审请求的范围，属于程序违法。（二）喜之郎公司提交的证据不足以证明其引证商标在争议商标申请注册日之前达到驰名程度。1.喜之郎公司在二审程序中提交的会计师事务所出具的证明函，违反了审计规则，与其之前作出的审计报告及工商档案信息差别较大，相互矛盾，不能反映引证商标的实际状况。2.喜之郎公司提交的证据中，铁路货运单上显示的货物名称为糖果，不能证明其在争议商标申请日前在果冻商品上使用了引证商标。3.喜之郎公司提交的证据不足以证明在争议商标申请日前，引证商标通过相关媒体进行了推广宣传。该公司在争议申请时提交的主要证据均晚于争议商标申请日。中央电视台广告部出具的证明没有相应的广告合同和发票予以佐证，也没有指明产品使用的商标；该证据后附的广告协议书中显示的商品是奶冻布丁，但是喜之郎公司的引证商标核定使用的商品是啫喱。喜之郎公司提交的尼尔森媒介研究报告称喜之郎奶冻布丁在1996年在中央电视台进行了广告宣传，但是在《类似商品和服务区分表》中，果冻与布丁是分属于第29类与第30类的两种非类似商品，因此该证据只能证明喜之郎奶冻布丁在当时进行了广告宣传，不能证明其果冻商品进行了广告宣传。喜之郎公司在2011年8月25日提交的证据超过法定的补充证据期限，而且这些证据均为孤证，不应作为认定案件事实的依据。4.喜之郎公司提供的审计报告及行业协会出具的喜之郎产品销售额及行业排名情况的证明材料，不能客观真实地反映该公司引证商标的实际状况。亚联公司提交的深圳市市场监督管理局留存的工商档案证明，引证商标的持有人喜之郎实业公司1994年时还是一个亏损企业，1995年其营业额仅为61万元，这样的企业使用的商标在当时不可能成为驰名商标。喜之郎公司提交的喜之郎实业公司1994年至1996年的财务审计报告，首先其提交日期均在法定补充证据期限之后，不应采纳；其次，该证据存在明显的造假情形，其中1994年度审计报告使用的喜之郎实业公司名称与该公司当时的企业名称不符，而且销售额等数据与其工商档案中的数据差距巨大。中国焙烤食品糖制品工业协会出具的证明称喜之郎公司创立于1993年，1996年果冻商品的销售收入为1.6亿元，1997年销售收入突破6亿元，而事实上该公司1998年才成立，该证明明显与实际不符，不应采信。而且中国焙烤食品糖制品工业协会果冻协会成立于2006年，根本没有资格和能力对其成立10年前的市场状况进行认定。因此，重审裁定认定喜之郎公司1994年至1996年的销售收入分别为1327、5085、13611万元，与工商档案中的数据相悖，不能反映引证商标的实际状况。5.喜之郎公司的“喜之郎”商标2000年9月作为驰名商标受保护的记录，不能证明引证商标在1996年12月前已经驰名；喜之郎公司提交的商标局2001年2月1日作出的（2000）商标异字第2481号商标异议裁定书，已经被商标评审委员会作出的异议复审裁定撤销，该证据显然不应作为证明引证商标构成驰名商标的证据。（三）争议商标经过亚联公司的持续使用和宣传，已经形成了稳定的市场秩序，未造成相关公众的混淆和误认。1.在异议复审程序及本案商标争议程序中，商标评审委员会及两审法院多次在裁判中认定争议商标指定使用的洗发剂、香波等商品与喜之郎公司主营的食品果冻相差较远，因而不易导致消费者的混淆误认。重审裁定及二审判决在没有任何有效证据的情况下，推翻上述已被生效判决所确认的事实，认为争议商标使用在洗发剂等商品上易造成相关公众混淆和误认，没有事实和法律依据。2.亚联公司在经营活动中，通过报刊杂志、参加展会、户外广告等方式对争议商标进行了持续的推广和宣传，已建立较高市场声誉并形成相关公众群体，重审裁定及二审判决无视争议商标的实际使用状况，撤销争议商标，违反了公平原则。综上，重审裁定及二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求对本案进行再审，依法撤销二审判决，改判维持一审判决。
商标评审委员会答辩称：针对本案系争商标的异议程序与争议程序，并非基于相同的事实和理由，被诉裁定未违反一事不再理原则。被诉裁定程序合法，认定事实有充分的证据；二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
喜之郎公司答辩称：（一）关于本案的程序问题。1.在异议程序与争议程序中，喜之郎实业公司与喜之郎公司不仅主张的引证商标不同，而且提出的事实及理由、法律依据和提交的证据也不同。在异议复审程序中，引证商标有两个，分别是注册在第29类果冻商品上的第759705号“喜之郎及图”商标和在第32类商品上的第667101号的“喜之郎”商标；在商标争议程序中，引证商标则是三个，分别为注册在第29类啫喱（即果冻）等商品上的第668173号“喜之郎”商标、在第29类果冻商品上的第759705号和第1341604号商标。在异议程序中主要争议的问题是被异议商标注册侵犯在先字号权，以及该商标构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条第二款所指不予注册并禁止使用的情形；在争议程序中，喜之郎公司主张了在先著作权、在先外观设计专利权、在先商号权以及在先注册驰名商标的商标专用权，因此引用的相关法律依据也不相同。在争议程序中提交的证明引证商标驰名的证据材料也与异议程序中的证据有很大区别，而且还提交了亚联公司注册、使用争议商标具有恶意的证据。因此，针对本案系争商标的异议与争议申请是基于不同的事实和理由，重审裁定未违反一事不再理原则。2.重审裁定认定第668173号商标为驰名商标，没有超出评审请求的范围。喜之郎公司在争议申请理由书中列举了三个引证商标，明确请求认定引证商标为驰名商标并依法予以保护，且相关表述特别强调了1992年10月申请注册的第668173号“喜之郎”商标。在评审程序及后续行政诉讼、重审程序中的焦点问题都指向该商标核定使用的“啫喱”商品与果冻是否为同一商品、有关证据是否能够证明该商标构成驰名商标等问题。因此，亚联公司主张商标评审委员会重审裁定超出评审请求范围，没有事实依据。（二）亚联公司在本案再审申请中继续对证据中涉及的“啫喱”、“布丁”等商品名称与“果冻”的关系提出质疑，完全不尊重基本事实。首先，根据果冻国家标准（GB19883-2005）第8.1.3条的规定，产品使用“布丁”名称时，应同时标示“含乳型果冻”，从该标准可知“布丁”是“含乳型果冻”的通俗称谓，实际上是果冻中的一种。喜之郎公司还提交了其他多项证据证明在食品领域“啫喱”与“果冻”是指同一种商品，而且该事实已经由北京市高级人民法院在本案之前的相关案件的生效判决予以确认。（三）重审裁定及二审判决认定第668173号“喜之郎”商标在1996年12月19日争议商标申请注册之前达到驰名程度，有充分的事实和法律依据。1.喜之郎公司在评审阶段提交的中央电视台、湖南电视台、汕头电视台出具的证明材料证明：喜之郎公司1996年在中央电视台一套的新闻节目、少儿节目以及《榜上有名》、飞天奖节目等栏目或板块密集投放了广告，当年在中央一套的广告投入就达到了902万元；截止到2011年6月喜之郎公司累计在中央电视台投入的广告金额达12亿元；“喜之郎”品牌广告从1995年4月1日起就在汕头电视台有线翡翠频道播出；喜之郎公司1996年开始与湖南电视台合作，1996年的广告宣传费用为30万元，16年累计投放的广告金额高达2.8亿元。喜之郎公司提供的尼尔森媒介研究报告列明了1996年中央电视台播出喜之郎产品广告的具体栏目、播出流量表等明细信息。尼尔森公司享有全球知名度，其出具的电视广告监播报告具有专业性和严谨性。喜之郎公司在诉讼程序中补充提交了1996年在中央电视台一套、六套投放广告的合同、发票等证据，反映的广告栏目、播出时间等内容，完全能够与上述尼尔森媒介研究报告的内容相印证，这些证据与中央电视台出具的证明形成完整的证据链，足以证明其广告在中央电视台大量播出的事实。喜之郎公司在二审程序中，还补充提交了其1995年到1996年12月之前在云南省盘龙电视台、广西南宁电视台等地方电视台、其他广告媒介上发布广告的合同和广告费发票。上述补充证据在诉讼阶段均进行了质证，充分证明“喜之郎”商标在争议商标申请注册之前已经进行了多种形式、大规模的广告宣传，并达到了公众熟知的程度。2.中国焙烤食品糖制品工业协会出具的证明材料表明，喜之郎公司在1996年时的销售收入就达到1.6亿元，已是全国果冻行业第一品牌。该协会是成立于1992年的全国性行业组织，喜之郎公司在1993年就成为该协会的会员，每年都要向协会报告企业经营情况的相关数据。自1992年至2006年，该协会一直负责组织或参与果冻行业产品标准的制订及规范果冻行业质量管理等工作。2006年该协会下属的果冻专业委员会成立以后，承接了该协会与果冻行业相关的服务职能。上述证明由中国焙烤食品糖制品工业协会及其下属的果冻专业委员会分别加盖了公章。亚联公司称该协会及其果冻专业委员会没有资格证明喜之郎果冻产品10年前的市场状况，是有意歪曲事实。3.喜之郎公司提交了大量的铁路货运单，证明在1996年之前“喜之郎”果冻产品已实际销往全国各地，喜之郎品牌当时已具有很高的知名度。在上世纪90年代初，啫喱、果冻、布丁等称谓不同的果冻商品，均归属于糖果这一大类商品中。在1994年及1995年之时，喜之郎实业公司拥有的商标只有“喜之郎”商标，生产销售的产品也只有各种果冻产品。因此，虽然上述货运单上填写的货物名称为糖果，但是反映的是“喜之郎”商标在果冻商品上的使用。4.喜之郎公司在二审时提交的会计师事务所出具的证明函明确指出，鉴于当时喜之郎实业公司持有深圳市喜之郎食品有限公司（简称喜之郎食品公司）70%的股权，因此其出具的喜之郎实业公司1994年至1996年的三份年度财务审计报告中的数据，系喜之郎实业公司与喜之郎食品公司的合并审计报告。该三份审计报告中明确注明：1994年“喜之郎”商品销售收入1309万元，1995年销售收入5075万元（其中喜之郎食品公司5014万元、喜之郎实业公司61万），1996年销售收入1.3529亿元（其中喜之郎食品公司3433万元、喜之郎实业公司10096.3万元）。上述审计报告是在喜之郎公司留存的原始凭证及原始报表基础上进行审计确认的，是完全真实的，其中与本案有关的销售收入及广告费等数据，与工商档案中的数据是完全吻合的，能够充分证明喜之郎公司的业务高速增长、商品产销量达到较大规模的事实。由于在一审程序中亚联公司以喜之郎实业公司1995年工商档案中记载的销售收入仅为61万元为由对审计报告进行质疑，喜之郎公司在二审时向法院提交了喜之郎实业公司和喜之郎食品公司前后数年的工商档案原始信息，并经过二审法院法官到深圳市市场监督管理局调查核实无误，相关事实早已查清。（四）争议商标构成对喜之郎公司在先注册的驰名商标的恶意复制、摹仿，依法应予撤销。喜之郎公司的“喜之郎”商标具有极强的显著性，而且经过多年的使用与宣传，早已成为消费者喜爱的品牌，在国内市场上消费者看到该商标就会联想到喜之郎果冻。亚联公司在注册争议商标之前就知晓喜之郎公司的“喜之郎”商标，其不仅抢注了本案争议商标，还在第3类、第5类、第16类、第21类等多个类别商品上抢注了“喜儿郎”、“千叶喜儿郎”商标，该公司围绕“喜之郎”商标的一系列抢注行为，充分证明其攀附喜之郎公司的“喜之郎”商标商誉的主观恶意。亚联公司在申请再审时及在之前所有的法律程序中均未提供其持续较大规模使用争议商标的证据，其在申请再审程序中提供的证据，大部分是重审裁定作出之后其使用争议商标的产品照片等证据，不能证明其关于争议商标经过持续推广和宣传已建立较高市场声誉的主张。而且，亚联公司实际使用争议商标时全部是使用在儿童洗发水、儿童沐浴露等商品上，包装上均配有卡通儿童形象图片，其行为进一步暴露了其注册使用争议商标有不正当利用喜之郎公司商标商誉的意图。此种使用行为不但会直接导致相关消费者对产品来源产生误认，还会造成儿童的误食，威胁到儿童的生命安全。喜之郎公司在评审程序及原审诉讼中提交的消费者投诉证据证明，亚联公司在儿童化妆品上使用“喜之郎”商标已经实际导致了儿童当成果冻误食的事故，造成了不良的社会影响。综上，二审判决及商标评审委员会的重审裁定认定事实清楚、适用法律正确，亚联公司申请再审的理由均不能成立，请求驳回其再审申请。
本院经审查查明：北京市高级人民法院在（2011）高行终字第458号行政判决中，根据喜之郎公司提交的证据材料，认定第668173号“喜之郎”商标核定使用商品中的“啫喱”在食品领域与“果冻”为同一商品。由于商标评审委员会在争议裁定中认为第668173号商标核定使用的“啫喱”商品不同于“果冻”，因而没有对喜之郎公司提交的证明该商标驰名的证据进行评审，故上述判决判令商标评审委员会对本案的商标争议重新作出裁定。
在针对本案商标争议的重审裁定评审程序中，亚联公司向商标评审委员会提交的答辩意见及质证意见均明确指向第668173号“喜之郎”商标核定使用的“啫喱”商品是否与果冻为同一商品以及该商标是否构成驰名商标等问题。
本院认为：本案再审审查中争议的焦点问题有两个，一是重审裁定是否违反一事不再理原则及超出评审请求范围，二是重审裁定及二审判决认定喜之郎商标在争议商标申请注册之前构成驰名商标是否有充分的事实依据。
（一）重审裁定是否违反一事不再理原则及超出评审请求范围
根据原审法院查明的事实，喜之郎公司在争议程序中提出的事实及理由、引证的在先注册商标，以及引用的相应法律依据，均与此前喜之郎实业公司在与本案系争商标有关的异议程序的相关内容有明显不同，而且提交的证据也有实质性区别，因此应该认定两者并非基于相同的事实和理由，商标评审委员会作出重审裁定未违反一事不再理原则。喜之郎公司在争议申请中明确请求认定其引证商标为驰名商标并依法予以保护，其列明的三个引证商标中包含了1992年10月申请注册的第668173号“喜之郎”商标，而且该公司在申请理由部分特别强调其在1992年就申请注册并使用了“喜之郎”商标，该表述指向的就是第668173号商标。在评审程序、后续的行政诉讼程序以及重审程序中，争议的焦点问题也都涉及第668173号商标核定使用的“啫喱”商品与果冻是否为同一商品，有关证据是否能够证明该商标的使用及构成驰名商标等问题，亚联公司的答辩意见及质证意见均明确指向第668173号商标。因此，重审裁定认定第668173号商标为驰名商标，并没有超出喜之郎公司的评审请求。亚联公司主张商标评审委员会的重审裁定存在程序违法的问题，没有事实和法律依据。
（二）重审裁定及二审判决认定喜之郎商标在争议商标申请注册之前构成驰名商标是否有充分的事实依据
根据原审法院查明的事实，在本案之前的相关案件中，北京市高级人民法院作出的生效判决已经认定第668173号“喜之郎”商标核定使用的“啫喱”商品与“果冻”为同一商品，喜之郎公司在本案评审程序及原审诉讼程序中提交的果冻国家标准（GB19883-2005）等证据能够证明，“布丁”是“含乳型果冻”的另一种称谓，是果冻中的一种。因此，亚联公司对喜之郎公司提交的证据中涉及的啫喱、布丁等商品不能证明在果冻商品上的宣传使用的再审申请主张，本院不予支持。
喜之郎公司在评审程序中提交的1994年至1996年在中央电视台、湖南电视台以及汕头广播电视台等媒体进行广告宣传的证明、尼尔森媒介研究报告，以及铁路货运单据、喜之郎实业公司三年的财务审计报告、全国性行业协会的证明等证据，可以互相印证，能够证明在争议商标申请日之前喜之郎果冻商品的产量和销售额已经达到了较大的规模、“喜之郎”商标已经大量使用宣传的事实。喜之郎公司在诉讼程序中补充提交的中央电视台及其他地方电视台等媒体投放广告的合同、发票等证据，能够进一步证明其产品广告在中央电视台等电视媒体大量播出及其通过不同广告媒介大范围投放广告的事实；该公司补充提交的喜之郎实业公司和喜之郎食品公司1997年之前的工商档案中填报的原始销售额数据，以及会计师事务所关于审计报告的数据为喜之郎实业公司与喜之郎食品公司的合并审计数据的证明函，可以与评审程序中提交的审计报告反映的销售额数据相印证，进一步证明商标评审委员会在重审裁定中认定的喜之郎公司1996年之前的商品销售额是正确的。综合考虑上述事实，商标评审委员会的重审裁定及二审判决认定第668173号“喜之郎”商标在争议商标申请注册之前已经成为驰名商标，有充分的事实和法律依据。在此基础之上，商标评审委员会的重审裁定认定争议商标注册违反了商标法第十三条第二款的规定，裁定撤销争议商标注册，二审判决维持该重审裁定，认定事实及适用法律并无不当。
此外，亚联公司在申请再审时还主张争议商标经过持续使用和宣传，已经建立较高市场声誉并形成相关公众群体，形成了稳定的市场秩序，该商标不应撤销，但是其在评审程序及原审诉讼程序中均未提交其持续大规模使用宣传争议商标的证据，其在申请再审时提交的证据主要是在本案被诉的重审裁定作出之后争议商标的使用宣传证据，这些证据既不属于重审裁定所依据的事实，也不能证明亚联公司的上述申请再审的主张，本院对亚联公司提交的上述证据不予审查。
综上所述，亚联公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回汕头市亚联药业有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 殷少平
代理审判员 董晓敏
二〇一四年十二月十日
书 记 员 曹佳音
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