中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2013）行提字第9号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：拉科斯特股份有限公司。住所地：法兰西共和国巴黎卡斯蒂格利奥勒大街8号。
法定代表人：娜塔莉·穆雷-贝尔托，该公司公共事务和法律事务执行总监。
委托代理人：陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：卢榆，该委员会审查员。
被申请人（原审第三人）：法国鳄鱼恤集团有限公司。住所地：中华人民共和国香港特别行政区九龙长沙湾道72号昌明大厦8／FB。
法定代表人：李振华，该公司董事。
再审申请人拉科斯特股份有限公司（简称拉科斯特公司）因与被申请人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、法国鳄鱼恤集团有限公司（简称鳄鱼恤公司）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2011）高行终字第324号行政判决，向本院申请再审。本院2012年12月31日作出（2012）知行字第63号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行公开开庭审理，拉科斯特公司的代理人陈晓玲、张涵到庭参加了诉讼，商标评审委员会提交书面申请表示不参加本案的庭审；鳄鱼恤公司经本院两次合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
拉科斯特公司因不服商标评审委员会2010年5月10日作出的商评字（2010）第09851号《关于第3150675号“BO及图”商标争议裁定书》（简称第09851号裁定），在法定期限内向北京市第一中级人民法院（简称一审法院）提起行政诉讼。一审法院依法通知鳄鱼恤公司作为第三人参加诉讼。
一审法院查明：
争议商标为第3150675号“BO及图”商标（见下图），由金芬芬于2002年4月18日申请注册，2003年10月28日被核准注册，核定使用商品为第25类的游泳衣、婴儿全套衣、服装、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、T恤衫、皮带（服饰用）。该商标于2004年8月26日转让给香港博内里鳄（国际）投资有限公司，2006年5月11日转让给鳄鱼恤公司。
争议商标引证商标一
引证商标一为第213412号鳄鱼图形商标（见上图），由拉科斯特衬衫股份有限公司于1983年12月28日申请注册，1984年9月30日被核准注册，核定使用在第25类的鞋、运动鞋、有边帽、无边帽、女帽、童帽、袜、围巾、手套等商品上。
引证商标二引证商标三
引证商标二为第879258号鳄鱼图形商标（见上图），由拉科斯特衬衫股份有限公司于1994年11月7日申请注册，1996年10月7日被核准注册，核定使用商品为第25类的腰带。
引证商标三为第141103号鳄鱼图形商标（见上图），由拉科斯特衬衫股份有限公司于1979年5月12日申请注册，1980年10月30日被核准注册，核定使用商品为第25类的衣服。
引证商标四为第1318589号鳄鱼图形商标（见下图），由拉科斯特衬衫股份有限公司于1998年6月15日提出注册申请，1999年9月28日核准注册，核定使用在第25类的衣物、衬衫、运动衫、裤子、田径服、外衣、袜子、领带、鞋、手套、内衣等商品上。
引证商标四引证商标五
引证商标五为国际注册G552436号“鳄鱼”文字商标（见上图），由LACHEMISELACOSTE，SOCIDTEANOINYME申请国际注册，1990年3月26日被核准注册，核定使用商品包括第25类的服装、鞋、帽。
上述引证商标的注册人2006年6月变更为拉科斯特公司。在拉科斯特公司提起本案诉讼时，上述引证商标均在有效期内。
2007年10月23日，拉科斯特公司对争议商标提出撤销注册申请，主要理由为：拉科斯特公司的商标经过长期使用和宣传，已经具有较高的知名度；争议商标系鳄鱼恤公司以欺骗和不正当手段取得注册，是对拉科斯特公司在先注册的“鳄鱼图形”商标的复制、摹仿。争议商标指定使用的商品与拉科斯特公司的商品属于类似商品或具有紧密联系。争议商标的注册和使用极易导致消费者产生混淆、误认，损害拉科斯特公司的合法权益。
拉科斯特公司提交了以下证据：1.拉科斯特公司“鳄鱼图形”商标注册列表及部分注册证复印件；2.拉科斯特公司相关民事判决书复印件；3.商标局相关异议裁定书、工商局行政处罚决定书复印件；4.《全国重点商标保护名录》复印件；5.拉科斯特公司情况介绍及其“鳄鱼”商标的使用、广告及媒体报道材料复印件；6.拉科斯特公司经营情况统计表；7.实际使用中的鳄鱼图形商标照片及鳄鱼恤公司CEO名片及付款单复印件；8.商标局《商标使用许可合同备案通知书》复印件；9.鳄鱼恤公司申请的鳄鱼系列商标列表及商标局网站信息打印件；10.拉科斯特公司提出异议的案件列表；11.争议商标的专卖店、产品照片及发票复印件等。
鳄鱼恤公司答辩称：拉科斯特公司的“鳄鱼图形”商标是自然界的一种动物形象，独创性较弱，不能由该公司独占。争议商标本身具有较强的独创性，与拉科斯特公司的“鳄鱼图形”商标不构成近似。拉科斯特公司提供的证据也不能证明其“鳄鱼图形”商标在争议商标申请前在服装等商品上具有较高的知名度，成为驰名商标。
商标评审委员会第09851号裁定认为：（一）争议商标指定使用的“游泳衣、婴儿全套衣”商品的功能、用途、消费群体、销售渠道等方面与拉科斯特公司的系列引证商标核定使用的服装等商品有一定的差异，不属于类似商品。争议商标指定使用在“游泳衣、婴儿全套衣”商品上时，与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定。争议商标指定使用的除“游泳衣、婴儿全套衣”以外的其他商品在功能、用途、消费群体、销售渠道等方面与拉科斯特公司的系列引证商标核定使用的服装等商品基本相同，属相同或类似商品。争议商标的整体外观、设计风格等方面与拉科斯特公司的“鳄鱼图形”系列商标较为接近。在拉科斯特公司“鳄鱼图形”系列商标具有较高知名度的情形下，争议商标的注册和使用易导致消费者产生混淆、误认。争议商标指定使用在除“游泳衣、婴儿全套衣”以外的商品上时，与拉科斯特公司的“鳄鱼图形”系列商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了商标法第二十八条的规定。（二）虽然拉科斯特公司的“鳄鱼图形”系列商标在服装、皮具等商品上具有较高知名度，但驰名商标认定遵循个案认定的原则。依据在案证据，尚不足以认定拉科斯特公司的“鳄鱼图形”系列商标在争议商标申请注册之前，经过广泛宣传和使用，已经具有较高的知名度，为相关消费者所熟知，构成商标法第十四条所指的驰名商标。故不能认定争议商标在“游泳衣、婴儿全套衣”商品上的注册已构成商标法第十三条第二款所指的情形。（三）拉科斯特公司提供的在案证据不能证明争议商标系鳄鱼恤公司以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，故争议商标的注册未违反商标法第四十一条第一款中关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的规定。综上，拉科斯特公司撤销理由部分成立，依据商标法第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和2002年《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条、第四十一条的规定，裁定：争议商标在“游泳衣、婴儿全套衣”两项商品上予以维持，其余商品上予以撤销。
拉科斯特公司起诉的主要理由为：（一）争议商标与拉科斯特公司的“鳄鱼图形”系列商标构成类似商品上的近似商标。争议商标与在先注册的“鳄鱼图形”系列商标核定使用的商品均为第25类商品，两商标核定使用的商品构成相同或类似。争议商标的整体外观、设计风格与引证的鳄鱼图形商标基本相同，构成近似商标。商标评审委员会在本案中没有坚持其在以往的同类案件中采用的统一的审查标准。（二）争议商标的注册是对拉科斯特公司已注册的驰名商标的复制、摹仿，误导公众，损害了拉科斯特公司的合法权益。拉科斯特公司的第141103号鳄鱼图形商标、第1318589号鳄鱼图形商标均曾被认定为驰名商标。（三）鳄鱼恤公司注册争议商标具有主观恶意，是违反诚实信用原则的不正当竞争行为。综上，请求撤销商标评审委员会第09851号裁定。
商标评审委员会答辩时坚持其在第09851号裁定中的意见，认为该裁定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求法院予以维持。
鳄鱼恤公司在庭审中陈述意见称：拉科斯特公司在评审阶段未提出驰名商标的请求；该公司的起诉理由不能成立。
拉科斯特公司在庭审中表示不再坚持基于商标法第二十八条规定提出的起诉理由。
一审法院认为：拉科斯特公司在其评审程序中提交的争议裁定申请书中明确提出了“根据商标法第十三条第二款的规定，争议商标应予撤销”的理由，商标评审委员会针对该理由进行了相关评述和认定符合程序规定。本案中，拉科斯特公司在评审程序中提交的商标注册列表、商标注册证等证据仅能体现相关商标的注册情况但无法证明这些商标的知名度情况；相关民事判决书、异议裁定书、行政处罚决定书之作出日期均晚于争议商标申请日期，不能证明在该日期前拉科斯特公司商标的保护情况和知名度；拉科斯特公司提出异议的案件列表与拉科斯特公司的商标知名度亦缺乏必然联系；争议商标的专卖店、产品照片及发票复印件等证据只能证明争议商标的使用情况，不能证明拉科斯特公司的商标的使用情况；拉科斯特公司的公司情况、经营情况及产品介绍不能证明其商标的知名度；《全国重点商标保护名录》仅能证明“鳄鱼Lacoste”具有一定的知名度，不足以证明拉科斯特公司所主张的“鳄鱼图形”引证商标已经达到了驰名程度；拉科斯特公司提交的其他证据亦不足以证明其引证商标在争议商标申请日前在中国境内已经达到了驰名的程度，拉科斯特公司认为争议商标摹仿其驰名商标的主张缺乏根据，不予支持。拉科斯特公司认为争议商标违反商标法第四十一条第一款规定的诉讼主张缺乏证据支持，不予支持。一审法院于2010年12月13日作出（2010）一中知行初字第3107号行政判决书，判决维持第09851号裁定。
拉科斯特公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。其主要上诉理由是：（一）争议商标与拉科斯特公司在先注册的“鳄鱼图形”系列商标核定使用的商品均为第25类商品，两商标核定使用的商品构成相同或类似商品。争议商标与“鳄鱼图形”系列引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。拉科斯特公司在一审庭审时并未表示放弃基于商标法第二十八条规定的起诉理由，一审判决对此表述错误。（二）争议商标是对拉科斯特公司的驰名商标的复制、摹仿，误导公众，损害了拉科斯特公司的合法权益。（三）鳄鱼恤公司申请注册争议商标具有主观恶意，损害了公平竞争的市场秩序。
二审法院认为，争议商标核定使用的“游泳衣、婴儿全套衣”商品与拉科斯特公司的系列引证商标核定使用的服装等商品在功能、用途、消费群体等方面有一定的差异，不属于类似商品。商标评审委员会裁定争议商标在“游泳衣、婴儿全套衣”两项商品上予以维持，是正确的。拉科斯特公司在商标评审阶段提交的证据不足以证明其“鳄鱼”及“鳄鱼图形”系列商标在争议商标申请日前在中国境内已经达到了驰名的程度，拉科斯特公司认为争议商标摹仿其驰名商标、违反了商标法第十三条第二款规定的主张缺乏根据，不予支持。商标法第四十一条第一款所述欺骗手段或者其他不正当手段是指违反公共利益或妨碍商标注册秩序的行为，拉科斯特公司认为本案争议商标违反该款规定的主张缺乏证据支持。据此，二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各100元，均由拉科斯特公司负担。
拉科斯特公司不服二审判决，向本院申请再审称：1.争议商标与拉科斯特公司的“鳄鱼图形”、“鳄鱼”系列引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，争议商标注册违反了商标法第二十八条的规定。商标评审委员会认定争议商标与“鳄鱼图形”系列引证商标构成近似，但是认为争议商标指定使用的“游泳衣、婴儿全套衣”商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品，认定事实存在错误。依据商标法有关司法解释的规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。判定两类商品是否构成近似，应当在综合考虑商品的功能用途、销售渠道、生产部门、消费对象、生产原料等基础上进行评判。争议商标与“鳄鱼图形”系列引证商标均属于第25类，“鳄鱼图形”系列引证商标分布广泛，已经在第25类的多种商品上核准注册。争议商标指定使用的“游泳衣”与引证商标四核定使用的“运动衫、田径服、防水服”功能类似，均为运动服装；在消费对象上也大多面对年轻、热爱运动的消费者；从销售渠道上看，通常在百货商场的运动用品专柜一并销售；生产原料也多为防水尼龙材质。争议商标指定使用的“婴儿全套衣”与引证商标一指定使用的“童鞋”，销售渠道、消费对象也是相同的。因此，应该认定争议商标指定使用的“游泳衣、婴儿全套衣”商品与“鳄鱼图形”系列引证商标指定使用的商品构成类似商品。2.二审法院认为争议商标注册未违反商标法第十三条第二款的规定，显属不当。拉科斯特公司的引证商标经过广泛宣传和使用已经达到驰名程度，原审法院仅仅以相关证据形成于争议商标的申请日之后而不予认定，不符合商标法第十四条的规定，是对该法律条款的误读。争议商标系对拉科斯特公司已注册驰名商标的复制、摹仿，损害了拉科斯特公司的利益，不应核准注册。3.争议商标的申请注册具有主观恶意，违反诚实信用原则，已构成商标法第四十一条第一款所指的情形。鳄鱼恤公司在实际使用争议商标时对其图形进行变形变色处理，使其完全呈现为鳄鱼图形，并且使用了与拉科斯特公司的“鳄鱼图形”商标指定的绿色相同的颜色。鳄鱼恤公司一直在恶意抄袭、摹仿拉科斯特公司的驰名商标，严重损害了拉科斯特公司的品牌形象，误导相关公众，属于妨碍商标注册秩序的行为，违反了商标法第四十一条第一款的规定。
关于一审判决称拉科斯特公司放弃了商标法第二十八条主张的问题，拉科斯特公司称，一审开庭时是三个案件一并进行的，庭审笔录记录有误，实际上其一直在坚持商标法第二十八条的主张，不可能放弃该主张；在上诉时其也明确提出了商标法第二十八条的主张，二审判决也对该理由进行了审理并作了评价。因此，关于争议商标注册违反商标法第二十八条的理由，应当作为再审的审理内容。
综上，原审法院认定事实及适用法律错误，请求对本案进行再审，撤销原两审判决及商标评审委员会第09851号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会在本院再审审查程序中答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理，对原审法院查明的基础事实予以确认。
本院另查明：
鳄鱼恤公司于2005年7月22日依据香港公司条例在香港注册成立，注册资本为5万港元。中国浙江省海盐县居民李振华持有该公司的全部股份，是该公司的唯一董事，也是该公司的法定代表人。
拉科斯特公司在商标评审阶段提交的商标查询信息打印件显示：鳄鱼恤公司在第25类、第18类、第24类商品上申请注册的与鳄鱼有关的商标有13个，包括本案争议商标“BO及图”、“诺曼底鳄鱼”、“NUOMANDIEYU”、“NuoManDiEYu”、“诺曼底鳄鱼NuoManDiEYu”、“水中鳄”、“FAEXU法鳄恤”等。
拉科斯特公司在商标争议申请书第四部分中指出：争议商标由鳄鱼恤公司许可给其他公司使用，在实际使用过程中，对商标进行了变形处理，完全呈现为鳄鱼图形，并且使用了与拉科斯特公司注册的“鳄鱼图形”商标最经典的绿色相同的颜色，在服装标签上印有鳄鱼实物背景，并突出标注“法国鳄鱼恤集团有限公司”字样，在店面标牌上突出“鳄鱼休闲系列”等字样。该争议申请书附件中有实际使用争议商标的专卖店照片、店堂内部照片、产品照片以及鳄鱼恤公司高级管理人员使用的名片等证据。
拉科斯特公司在评审程序中提交的补充理由及证据显示：为证明鳄鱼恤公司在实际使用争议商标时进行变形、颜色等方面的处理，刻意摹仿拉科斯特公司的商标误导消费者的事实，拉科斯特公司的代理人委托上海市东方公证处进行了公证证据保全，该公证书所附照片显示，在位于上海市南京东路的一家商店，门头上方挂有经过变形的争议商标图形标志，在该标志之下有突出的“NuoManDiEYu?”标牌，在大门两侧的玻璃橱窗上分别贴有醒目的“鳄鱼清货”字样，在该文字上方及下方分别有两幅宣传贴，上面有以阿拉伯数字突出显示的商品价格及相对较小的商品图片。从该商店公证购买的T恤服装、皮带、挎包商品上的标牌上，也有经过变形的争议商标图形及“NuoManDiEYu?”标志。
拉科斯特公司在申请再审时补充提交了五份证据。补充证据1为商标局公布的第十版《类似商品和服务区分表》，用以证明新的类似商品区分表已经将“婴儿全套衣、游泳衣”商品与“服装”划分为类似商品，将“婴儿全套衣”与“童装”划分为类似商品；补充证据2为北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第255号行政判决书，用以证明司法判决已经认定“婴儿全套衣”与“服装”为类似商品。补充证据3为池州市工商局贵工商处字（2011）253号行政处罚决定，补充证据4为泉州市工商局泉工商处字（2012）76号行政处罚决定，补充证据5为鳄鱼恤公司对争议商标的实际使用情况。补充证据3、4、5用于证明鳄鱼恤公司在实际使用争议商标时改变其图形，更加接近“鳄鱼图形”引证商标，证明其主观恶意明显。商标评审委员会在听证时表示对拉科斯特公司提交的补充证据的真实性均没有异议，但认为这些证据均不是在评审阶段提交的证据，请求法院不予采纳。
拉科斯特公司在再审审查阶段还提交了一份新证据，是国家工商行政管理局商标局1994年作出的（1994）商标异字第368号《关于“EXING”商标的异议裁定》，用以证明其“鳄鱼图形”引证商标在1994年就已被商标局认定为驰名商标。商标评审委员会在听证时表示认可该证据的真实性，但是认为该裁定中并没有标明具体的商标注册号。拉科斯特公司称，该案中的引证商标为第141103号“鳄鱼图形”商标，即本案的引证商标三，而且在1994年之前其在第25类商品上注册的“鳄鱼图形”商标只有两个，即本案的引证商标一和引证商标三。
拉科斯特公司在申请再审期间提交的上述证据，是对原审相关主张的进一步补充，可以作为本案相关事实认定的参考。
2010年1月25日，商标评审委员会作出商评字（2010）第02729号《关于国际注册第G552436号“鳄鱼”商标撤销复审决定书》，决定撤销该商标的注册。
本院认为：根据商标评审委员会、原审法院及本院查明的事实，争议商标标志是要整体设计结构和视觉效果上，与引证商标的鳄鱼图形相近似。从鳄鱼恤公司在原审时的答辩意见以及该商标实际使用情况、标注的拼音标识等因素综合来看，均显示鳄鱼恤公司称之为鳄鱼。鉴于在争议商标申请注册时拉科斯特公司在第25类商品上注册的“鳄鱼图形”引证商标经过宣传和使用已经具有较高的知名度，商标评审委员会及原审法院认定争议商标与拉科斯特公司的“鳄鱼图形”引证商标构成近似商标正确，本院予以确认。在已经认定争议商标与“鳄鱼图形”引证商标构成近似商标，且引证商标五在一审期间已被商标评审委员会决定撤销的情况下，商标评审委员会第09851号裁定及原两审判决未对争议商标与引证商标五是否构成近似作出评述，并不影响原审法院关于争议商标与“鳄鱼图形”引证商标构成近似商标的结论。
商标评审委员会及原两审法院认定争议商标指定使用的除“游泳衣、婴儿全套衣”以外的其他商品与拉科斯特公司的“鳄鱼图形”系列商标核定使用的商品构成相同或类似商品，拉科斯特公司也不持异议，鉴于该项事实认定正确，本院亦予以确认。争议商标指定使用的“婴儿全套衣、游泳衣”商品与拉科斯特公司的“鳄鱼图形”系列引证商标核定使用的衣服、童鞋、运动衫、田径服、防水服等商品，在功能、消费对象、销售渠道等方面基本相同，两者具有较强的关联性。鉴于拉科斯特公司在第25类商品上的“鳄鱼图形”引证商标具有较高的知名度及影响力，并结合鳄鱼恤公司在香港注册攀附拉科斯特公司商誉的企业名称的行为和争议商标实际使用时有故意造成混淆误认的意图及实际行为等事实，本院认为争议商标注册使用在“游泳衣、婴儿全套衣”商品上也难以避免误导消费者或者导致消费者混淆、误认，故争议商标指定使用的“游泳衣、婴儿全套衣”商品与“鳄鱼图形”引证商标指定使用的衣服等商品也应该认定构成类似商品。争议商标与拉科斯特公司的“鳄鱼图形”系列引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了商标法第二十八条的规定。商标评审委员会第09851号裁定及原两审判决认定争议商标指定使用的“游泳衣、婴儿全套衣”与引证商标指定使用的商品不构成类似商品，该部分事实认定有不当之处，应该予以纠正。拉科斯特公司关于商标评审委员会及原两审法院对部分事实的认定存在错误的申请再审理由成立，本院予以支持。
鉴于商标评审委员会应该对本案商标争议重新作出裁定，对于拉科斯特公司提出的争议商标注册违反商标法第十三条第二款及第四十一条第一款规定的商标争议主张，该委员会可以在重新作出争议裁定时进行全面审查，本院在再审程序中不予审查评述。
综上所述，原两审判决及商标评审委员会第09851号裁定在部分事实认定及法律适用方面存在错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（三）项、第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2011）高行终字第324号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第3107号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2010）第09851号《关于第3150675号“BO及图”商标争议裁定书》；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会对第3150675号“BO及图”商标争议案重新作出裁定。
本案一审、二审案件受理费各100元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 殷少平
代理审判员 董晓敏
二〇一四年十二月八日
书 记 员 曹佳音
