法的两个层面：对法治的重新理解

对法治的误解将会阻碍经济社会的发展。当前对“法治”有两种流行的理解，一是把法治理解为“约束政府的权力”，二是把法治理解为“政府通过制定法律，把社会规范起来”。为了说明两种理解存在的问题，下面首先说明“法”的两个层面。

笔者认为“法”有两个层面。第一个层面的法是在“制度”层面，指法被理解为当下人们普遍遵循的规则，包括人为制定的法和演化产生的法，它们都被称为法，但两者的来源不同，性质也不同。

第二层面的法是在“原理”层面，是有关第一层面的法的来源的。第二层面位于第一层之下。法的来源有两个方面，一个是人为立法，二是行动学原理与自发秩序的原理，由于第一个方面不能产生有助于公共利益的法律，所以，这里的原理主要是指第二个方面。这种原理本身是没有经验、制度或历史内涵的。不难发现，第一层面的法是具体的和演化的，第二层面的法是抽象的和具有绝对性的。

在这一原理之上产生的法具有科学性。具体地说，这种科学性来自“经济学”： “法”是一个与“价值”相关的概念。“法”的科学性，因为这种法是以更能满足人的需求的方式产生的，这里，需求的更好满足正是意味着“价值”。相反，人为建构的“法”之所以是不科学的，是因为它排斥了“价值”在法律形成过程中的作用。法律实证主义错误地理解了法律的科学性，认为法的科学性在于使用数学或统计等看似科学的方法来论证某种规则的正当性，而事实上，法律的科学性不是以这种方式论证或规划出来的，而是以一种自发的方式产生的。法律的这种科学性，也是法的正当性与效率的来源。

具体的法（广义上包括道德与伦理）是因人们认为有利而被自发地采用而产生的。这意味着具体的法不能被认为“天然地”支配着社会，或先验地具有正当性。一种规则之所以成为“法”，是因为它有利于个体利益的增进而被筛选出来，而不是它天然地就具有了正当性。所以，法的正当性来自于满足这一“功利主义”的标准，即增进了个体的利益，而不是因为它是神授的，或被某个圣人、君主、道德伦理家或思想家认为是“最合适的”。

以上对法律两个层面的说明，也使我们意识到，只有通过第二层的“原理”生成的法律，才有资格被称为真正的法律。如忽视第二层面，必然会把真正的法律和假的法律（政府为实现自己的目的而出台的规则）混在一起，甚至认为法律的唯一来源就是政府的立法。

可见，把“法”的这两个层面结合起来，对法律的理解才是完整的，才能让我们区分真正的法律与虚假的法律。但是，忽视第二层面，仅仅在第一层面来理解法的现象是很普遍的，这种做法属于法律实证主义，如“法家”就是典型的例子。

对“法治”的两种误解

以上区分了法的两个层面，也使我们更好地理解法治的含义。对法治的第一个误解是把“法治”理解为约束政府权力。这种理解是有问题的，因为它仍然停留在第一层面，没有涉及第二层面。约束政府权力不等于解决了法律的来源问题，而法律的来源，即法律的正当性或科学性才是根本性的问题。比如，假如政府执行的法律本身是不正当的，那么约束政府是没有意义的。相反，如政府本身就是在公正地执行正当的规则，那么也不需要约束。“约束”是无法代替“法律的来源”的。一个最聪明、最能干的约束者，也无法像上述第二层面的原理那样，产生公正的法律。所以法治的关键是第二层面的落实，而不是在“约束”上做文章。约束本身并不授予被约束的法律以合法性，那些被约束的规则本身可能就是非法的，如政府为了自己的目标而人为制定的，这种非法性不可能因为被约束而变得合法。

但是，这不是说不需要约束政府，而是认为它是第二位的，因为首先要解决的，是那些有助于公共利益的法律如何产生的问题，也就是让第二层面的原理能够发挥作用，使公正的法律得以生成。

对“法治”还有一个错误的理解，是把法治理解为政府制定很多规则，让社会变得“规范”起来，如在税收等方面。这种做法的危险性，也在于取消法律的第二层面，即无视法律的来源，而是代之以人为地制定法律。如借助于政府或专家的主观判断，出台他们认为对社会有利的法律，但是，官员或专家的判断不能取代第二层面的法律生成原理。

“法治”应该是更多地让第二层面发挥作用。事实上，中国改革开放的成绩就是以这种方式取得的。政府不断减少人为规则对个体的束缚，让个体充分发挥企业家才能，使有助于经济社会发展的规则不断生成，这样就带来了经济的增长。这一点，对当下仍然有重要意义。