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徐曦昊‖ 论行政行为撤回制度的法律构建

作者简介:徐曦昊,时为中国人民大学法学院硕士研究生;现为南开大学法学院博士研究生。文章来源:《南海法学》2020年第2期,转自行政法治公号。注释及参考文献已略,引用请以原文为准。

摘要

要明确行政行为撤回的范畴,需与行政行为撤销、终止等概念进行辨析。在“依法律行政”的法治理念要求下,行政行为撤回制度需要在维持法的安定性的同时,回应情势变更之下维护公共利益的要求。行政行为撤回可通过“经法规而法律”的思路找到其规范依据。撤回权限应该归属行政行为作出的原机关,撤回事实的具体规则应该根据“美浓部三原则”加以确立。程序设计上,行政行为撤回制度应至少包括程序启动、决定作出、救济提供三方面。

引言

根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称 《行政许可法》)第8条,我国确立了行政许可的撤回制度。可撤回的行政行为在学理上并非只有行政许可这一种适用可能。但目前法律与规范性文件中,行政行为撤回的制度细节却仍然难以寻觅,诸如行政行为撤回的规范依据,行政行为撤回的权力实施主体,行政行为撤回的具体判断规则,如何运行得出撤回决定的具体法律流程等尚不清晰,这无疑留下了制度真空,难以控制行政机关的恣意裁量。行政行为撤回的对象是已生效的合法行政行为,该制度的法律建构关涉行政相对人信赖利益的保障。如何确保行政行为撤回的结果在满足预设社会公益目标的同时,尽可能减少其负面效应,是分析行政行为撤回制度构建必要性的基点。进一步厘清行政行为撤回概念,思考在规范依据、撤回主体、撤回规则、程序保障方面的制度逻辑,是行政行为撤回制度完善的必经之路

一、行政行为撤回的概念范畴厘定

实践中,“撤回”概念常常出现在“撤销”“终止”的语义场合上。为数众多的规范性法律文件在用词方面误用了“废止”或者混用了“撤销”。而“撤销”“撤回”“终止”因存在较大含义区别而不能混合使用。本文首先将辨析行政行为撤回及其相近概念,避免讨论过程中可能发生的混淆。

(一)行政行为撤回的研究范畴

行政行为的撤回指的是有权机关根据事后的情况变化,依据法定程序,面向未来解除成立时并无瑕疵,但是已经不适应新情况的行政行为的效力的独立行政行为。可供撤回的行政行为本身就包含了行政行为合法的内容。“合法行政行为撤回”这一术语本身具有语义粘连之嫌。故本文均使用“行政行为”指代“合法行政行为”,以避免意思重复。需要指出的是当前我国仅仅在行政许可的法域之中规定了行政撤回的制度。但纵观各国(日本、意大利、葡萄牙、德国等)、地区 (台湾) 的立法例,行政行为的撤回虽然不如行政行为的撤销一般规范内容翔实、学术研究众多,在法律中构建行政撤回制度者较少,但撤回的适用范围却绝不仅只及于行政许可,而是适用于全部的行政命令。学理上,之所以行政机关可以对行政行为进行撤回,是因为行政权本身包含了公共利益优益的属性,即行政优先权和行政受益权组合而成行政优益权。正因如此,“行政权才既可以使其管理和支配的对象沿着其本身的运行方向而发展,又可以扭转其发展方向,甚至将其取缔”。

从行政规制权能的角度出发,可被撤回的行政行为指的应是以行政许可为代表、行政命令为范围的一切狭义行政行为。我国立法例中将可撤回行政行为的范畴限缩在行政许可领域内,没有起到规范行政行为撤回权力行使的作用。本文认为,一切对于相对人权利造成影响的行政命令都在可以撤回的范畴之内,也必须受到行政行为撤回法律规制的约束。但同时也要明确行政行为学理体系中包括行政立法等抽象行政行为、行政合同等双方行政行为、行政强制等事实行政行为。因其特殊性而应优先受到本领域的规范之调整,这些行为的撤回并不属于目前讨论的撤回对象。

(二)行政行为撤回与撤销的区别

行政行为的撤销,是指有效成立的行政行为,以其存在瑕疵为理由(含有违法或者不当的因素),经有权机关依法定程序而采取独立的行政行为或者司法行为,取消有瑕疵的行政行为的效力,使其自成立时起就丧失法律上的效力。因为行政行为的撤回和撤销在语词上仅有一字之差,法律效果也有相似性,因而在实践中出现最多混用情况的就是这两个概念。从法解释学的方法来看,撤销与撤回的区别主要体现在两点。第一点区别是:导致行政行为丧失效力的原因。撤回是因为新形势的变化,导致原来的行政行为不再适应社会生活而必须废止;撤销则是因为行政行为在作出之时就存在原始瑕疵,包括违法和不当的情况。第二点区别是:撤回是面向未来,目的在于积极作为形塑更好的社会状态,撤回后的行政行为仅面向未来丧失效力,不存在溯及力;撤销是面向过去,旨在消除违法社会状态,撤销的行为自始无效,具有溯及力。域外立法例中存在赋予行政撤回行为溯及力的特殊情况,撤回法律体系构建对这一点应予以特别关注。如日本法中存在例外地被赋予了溯及效果的撤回,例如“税法中蓝色申报的承认之撤回,以及荣典授予之撤回”。考量到我国当前的税务信用体系建设可能也会采用“蓝色申报”制度,这对当前的撤销、撤回学理划分来说是一种例外情形。蓝色申报制度是指对自愿采用蓝色税务登记表,更详细地如实进行税务信息登记的信用优良之纳税人,税务机关奖励性地授予其税收优惠资格。但一旦发现蓝色申报人存在偷逃税款的情况,税务机关就会取消其税收优惠的资格。蓝色申报资格一旦撤回,不仅申报人未来不能再享受税收优惠的资格,还必须溯及过往将之前所享受的税收优惠完全返还税务机关。本质上,蓝色申报制度是一种在社会信用体系高度发达的情况下使用的行政手段。当我国建立起完善的社会信用体制之后,采用此种逻辑的行政行为撤回的情形将越来越多,这会使撤回行政行为理论中既有的溯及力观点出现改进以兼容这一特殊情形的必要。

(三)行政行为撤回与终止的区别

从学理上分析,行政行为的终止分为广义和狭义两种理解。如果采取广义的理解,行政行为的撤回与终结存在一定意义的重合。目前法律上使用效力终结的情况,如行政行为的对象已经灭失、行政行为的相对人方已不存在或者没有权利义务的承接人等,都可以纳入因新的情况出现而使行政 行为存续已经不再具有法律基础的情形。易言之,如果采用广义的行政行为终结的概念,目前使用行政行为终结的情形一部分可以归入行政行为撤回的范畴。为了划清概念界限、避免术语彼此侵 占,对于行政行为的终止应采用狭义的理解。狭义的行政行为撤回仅仅指两种情况:第一种情况下,行政行为的义务主体按照行政行为的要求完成了为或者不为的义务,行政行为因为实现其目的 而自然消灭;第二种情况下,行政行为在作出之时就具有效力期限规定,期限届满自然终止。此时行政行为效力的丧失并非出于情势变更后形塑未来的积极需要,而是依据过去的消极效力规定,使 得行政行为依期限自然终结。同时,行政行为因终止而失效的情况与撤回、撤销中由行政机关运用 裁量,产生法效意思的模式有本质区别。例如,规范中诸如附期限的行政行为的条件期限已满之情形具有类似法律效果“自然消亡”的属性,更多地使得行政行为的终止带有了准法律行为的色彩。

二、行政行为撤回法律制度建构原因分析

行政行为撤回在学理上受到维护法的安定性与应对情势变更的双重要求。实证法上的行政行为撤回目前仅局限于行政许可的一隅之地,难以有所突破,更难为现实中行政行为的撤回提供理论依凭。行政行为撤回制度的发展无法回避对上述矛盾的处理。在同时满足《行政许可法》第8条所提 出的“情势变更”“公共利益”“适当补偿”的三要件基础上,需要坚持“依法律行政”的基本原理 中侵害保留的基本原则,在回应社会变迁的公共利益与法律安定的信赖利益之间找到平衡。

(一)行政行为的撤回与“依法律行政”原理

行政行为往往会为了“公共利益”而撤回,但其目的正当性不能确保手段必要性。在撤回行为 没有上位法规定撤回规则、主体、程序的情况下,撤回行政行为的随意性就意味着权力失控的可能。行政行为之撤回至少应遵循“侵害保留”,在行政权单方面地限制和剥夺人民权利时,就需要 授权性的法律规范,否则行政机关不得作为。日本学者盐野宏认为,“侵害保留的原则是作为防止 行政权对宪法上所保障的传统的基本权的侵害的防护装置而确立的。授益行政行为形成的法律关系 并不一定都属于基本权利关系”。所以要使该法律关系消灭,并不必然需要有个别、具体的法律 根据。也有观点认为行政行为的撤回是行政机关的职权。行政机关已经概括地领受了执行撤回行为的权力,故不需要增加法律规定。这些观点无疑是在强调“法律保留”原则应该采用历史解释, 适用于奥托·迈耶提出这一观点的自由国家时期的自由权、财产权等基本权利保留 (如征收税款、 土地征用、建筑限制、集会禁止等),而不能适用于信赖利益等新兴社会经济权利 (天然气、自来 水供应、生活保护的给付等)。

自从1919年《魏玛宪法》 颁布以来,羁束行政已经向给付行政发生转换,社会权越来越多地 受立法的保障。原有的基于基本权利保护和“最小的政府”建立起来的行政理念已经远远不能适应 社会的发展。法律保留的对象应该采取与时俱进的观点,不应该局限于狭义的基本权利之中,而应 对行政权可能侵害的重要权利类型均进行保留。对行政行为的撤回,单方面改变了基于法律行为的生效已经固定下来的法律状态。对于行政相对人已经享有的权利或者信赖利益造成了限制,符合 “侵害保留”情形,应制定行政撤回法律规定对行政机关的撤回行为进行规范。

(二)行政行为撤回制度需兼顾法律安定与情势变更

人民永远希望活在稳定的法律预期之中,维护法律的安定性是现代国家治理的应有之义。“正义、合目的性和法的安定性是法理念的要素。”行政行为效力的根本目的主要在于在提供行政效率 的同时,又适度保障公民利益,其特殊功能就在于“使国家和公民之间的关系得以明确化,稳定化”。传统的以公定力作为核心,囊括不可变更力、执行力、不可争力的行政行为四效力说已经在一个多世纪的时间里占据了主导地位。整个行政行为效力理论的核心就在于通过某一法律效果 的确定发生,为社会创设应有的安全感、稳定感,或者说心理预期。这种心理预期作为信赖利益在 行政法上也属于受到保护的法益,表现为“在授益行政行为的撤销与废止中,信赖保护主要体现在 对违法给付行为的存续保护上”。哈耶克说“人类的智识原不足以领会人类社会的复杂细节”,而不可知论的渊薮是所有法律 行为无法回避的永恒凝视。法律的形式安定和实质正义往往不能两全,社会的发展往往不符合行政 行为作出的预期甚至与之背道而驰。在主观理性和客观世界的不对称尚未解决前,行政行为作出无法获得“所有的”参考信息。易言之,一切行政行为本质上都无法排除认识有限性,即使是作出行政行为时实体、程序无瑕疵的行政行为,也不能在将来免除被撤回的可能。故“一方面固然要追求 法之安定性,使其符合人民安宁生活之需要;另一方面亦应顾及实质妥当性,避免法律的正文和社 会的正义产生扞格”。行政法理论借鉴了民法上的情势变更理论,规定发生足以使行政行为的继 续进行丧失正当性的法律事实以后,可以撤回行政行为。

行政行为撤回对法律秩序安定、信赖利益造成的风险是行政法制度设计必须面对的问题。此类“双刃剑”性质制度的容许空间应该在衡量依法行政要求和撤回内在原理的基础上进行判断。面对日益复杂的行政行为法律实践,对于行政行为的控制不能以牺牲行政效能、僵化行政体制为代价,必要的行政撤回行为是回应社会变迁的良性机制。为使法的安定性与情势变更原则两者相协调,对于合法有效行政行为的撤回必须规定严格条件和程序。

三、行政行为撤回法律制度设计的要素分析

行政撤回制度设计必须恰切地嵌入行政法总论法律体系的一环,达到统合撤回诸规范的关键作用。对撤回行政行为作出的权力归属进行研判的同时,行政撤回法律行为的判断标准以及救济途径,也是设计行政行为撤回制度不可不考虑的重要因素。在行政行为撤回领域,我们亟需探索基于撤回规范来源、撤回权力主体、撤回程序设计、撤回救济要素的制度设计,在行政效能和法律安定之间拓展出一套体系、有逻辑的法律控制制度。

(一) 行政行为撤回规范“经法规而法律”生成

1. 现有规范无法为所有行政行为撤回情形提供法律依据

我国宪法中行政行为废止有关规定有且仅有一条:“县级以上的地方各级人民政府有权改变或 者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定(宪法第108条)。”该条将废止行政性行为 主体限缩在上级人民政府,而没有赋予原行政机关以实践中最广泛的自我变更、应对风险的权利。手段上,该条列举的是“改变”“撤销”,并未提及“撤回”和“废止”。该条所规定的适用条件“不适当”是仅仅包括违法撤销,还是也包括撤回,同样需要进一步解释。一般在我国的行政法理 论中仅将其作为撤销行政行为的效力来源,并不认为其是撤回的上位法规定。而由全国人大及其常委会所制定的法律体系中除了《行政许可法》第8条以外并没有任何法律作出与撤回有关的规定。第8条适用范围极为狭窄。撤回权主体不明、撤回要件笼统、撤回程序缺乏、补偿标准难觅的问题使得行政撤回行为的运作事实上处于高度不确定的状态之中。

外应“放管服”效能改革,内应行政职权能动需求,有关行政程序的地方政府规章层出不穷,其中绝大部分都在总则中确立了信赖利益保护的专门条款,但行政行为撤回与撤销之间混用的情况 还是比较突出。我国现有行政行为撤回的规范具有法定时限单一性 (限于行政许可)、地域类型离 散性特点(限于已经制定行政程序地方政府规章的区域)。行政撤回在现实中的实际类型绝不仅限于行政许可,更不可能要求撤回行为局限于已经制定了行政程序地方政府规章的地域。运用法律位 阶的哪一层级将行政撤回行为予以规范是亟待思考的问题。

2. 法律、规章均不适宜解决当前的行政行为撤回问题

2004年,国务院《全面推进依法行政实施纲要》在“合法行政”项下规定:“没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织 义务的决定。”在法律、法规、规章中以何种规范性法律文件以统合不同地域、不同类型的现有规定是撤回制度法律构建首要解决的问题。“从立法政策论的角度来说,存在着应当由法律加以规定的事 项,和不应当由法律加以规定的事项。应当由法律规定的事项总称为'法律事项’,不应当由法律规 定的称为'法规事项’'规章事项’'其他规范性文件事项’。

在我国,法律分为基本法律和基本法律以外的法律,前者所调整的事项主要是“比较全面的规定和调整国家与社会生活某一方面的基本社会关系,如刑法、民法”,后者则主要“针对基本法 律调整问题以外的比较具体的法律关系,如治安管理处罚法、行政许可法等”。行政程序法是为调整基本法律所设定的、由行政机关所保障的社会关系具体运作的法律,撤回法律制度属于行政程 序法的重要构成部分,符合法律应规定的事项条件。同时,法律在我国规范位阶中处于仅次于宪法 的效力地位,通过制定行政程序法规范行政撤回行为的方式能够保证现有的行政撤回程序争议获得 最大程度上统合法律资源,减少制度成本的解决路径。运用行政程序法规范行政撤回的设想无疑是 最理想的解决方式,但以法律形式明确行政撤回就必须承担立法程序精细衡量所带来的效率克减。《中华人民共和国行政程序法 (试拟稿)》延宕十余年的立法实践证明了通过设立法律解决行政行 为撤回问题所具有的滞后性,可能会影响该问题的现实解决路径选择。现实问题的解决和法律体 系的完整都有参与考量的重要价值。

从规避滞后性的角度考虑,立法时间最短、对现实回应最及时的无疑是规章。如前文所述,在 法律迟迟未对行政程序问题进行回应时,宁夏、山东、江苏、浙江四个省(区)以及五个较大的市已经规定了地方政府行政程序规章。但依靠规章解决问题具有规范不一、适用抵触的可能。以现有 地方程序规章中撤回的文本为例,有的地方制度明确了“撤回”,有的地区仍延用“撤销、变更”,“撤销、变更”是否能够包容“撤回”在地方行政规章设置中固然是一个语词问题,但同样反映 了规定不一可能带来的制度风险。试想如果各省、各地级市、各部门制定不同的规章来规范行政撤 回行为,不同的撤回主体、撤回标准、撤回时效必定会导致纵横交错实践从而使我国丧失法治统一 性所具有的制度优势。正如意大利行政程序规定的出台背景一样,在以“放管服”为目标的行政效能变革的改革阶段,行政程序规定最大的效果是明晰行政流程、规范行政权力、减少制度成本、保障公民利益。规章不可避免的零散性、差异性,不能够满足该目标实现所要达到的需求。

3. 规范行政行为撤回应采用由行政法规向法律过度的折中方案

在行政程序法立法难产的现阶段,考虑到制度统一和效能革新的需要,本文认为明确行政撤回 法律空间可先通过行政立法制定行政程序条例,对行政三法 (行政许可、行政处罚、行政强制措施)中需要明确的事项进行细化,再上升到行政程序法。行政行为撤回应作为这一行政法规的某一章节进行规定。行政程序规定以规范行政权为核心。行政权作为国家运行的基本权力,最为理想状况下应由法律进行规范。但正如学者应松年所说,“应考虑到行政在中国社会中的地位,它在法治 推进过程中扮演的角色,以及我国很多法律的完成都是由国务院先制定行政法规试行,后待条件成 熟时再上升为法律的现实立法途径”,先由国务院制定行政程序规定,完成全国层面的行政程序 规范统一,再上升为法律“也不失为破解国家层面行政程序立法基本停滞局面的现实之策”。

从立法论分析,一方面行政法规的效力层级较高,行政撤回行为的规定能适用于各行政机关且不受地域的限制,进而能够统合目前的制度差异、减少制度成本、保障人民权益。另一方面,根据“法律的法规创造力”原则,行政法规不应该超出法律范畴。我国立法目前采取行政立法职权说与 依据说中的折中论。立法法第 65条第 2款第 1项已明确规定行政法规就执行法律需要制定的事项可以作出规定。行政程序是有关行政机关行政处分、缔结行政契约、确定行政计划、实施行政指导等执行法律所规定事项的程序,行政立法对该程序实现进行规定,并不违反“依法律行政”。

此外,多年来学者不断推动的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》中确立了行政撤回应作为行政法总论之一部的制度设计方针。如果单一制定行政撤回规定,虽然能够解决现实问题,但会造成规范零散的后果,不利于行政法的系统化发展,故利害相权,此观点仍不可采。单一地对行政撤回行为进行补丁性立法不符合法律体系化的要求。

(二)撤回行政行为的权限应归属于原机关

确定由行政法规明确行政行为撤回的法律空间以后,紧接着需要分析该权力应该归属于哪一个行政机关。根据笔者所见之资料,世界范围内存在着四种立法体例:一是由作出行政行为的原行政 机关及其上级监督机关行使,如奥地利;二是由原行政机关或有管辖权的行政机关行使,如希 腊;三是由作出行政行为的原行政机关行使,如我国台湾地区与日本;四是由对行政行为所涉及 事项有管辖权的行政机关行使,如德国。撤回权本身不具有监督性,行政监督主体应该只能在法 律规定的特殊情况下介入,一般不享有撤回权。同时撤回权行使所伴随的基于公共利益的行政裁量决定了司法机关“一定程度上必须尊重行政机关的专业判断 (即至少应承认其有部分裁量余 地)”而不宜享有行政行为的撤回权。权力行使的核心要义是国家治理能力最优化,要求将国家 职权分配给在组织、结构、程序、人员上具有最大功能优势的机关。对行政行为撤回这项职权事项而言,行政行为撤回权归属于行政行为作出的原机关最为适宜。原行政机关对行政行为作出时的具 体情况运用具有得天独厚的优势,让其行使职权的制度成本较小,符合机构功能主义的判断标准:“在'功能—机关’的维度,功能主义的权力配置原则可以概括为两项规范教义:第一,以机关结构决定职权归属;第二,因应职权需要调整机关结构。”认为仅由原行政行为作出的机关行使撤回权的观点,没有考虑到行政机构调整会导致撤回权出 现主体缺位的情况。如果原行政行为作出的机关已经不存在或者因为职权划分丧失管辖权的时候,应规定由对撤回事项有管辖权的机关可以作为补充的行政行为撤回主体来弥补权力空缺。

(三)行政行为撤回应据“美浓部三原则”而建立

行政行为撤回实施规则的规范属性不应是“根据规范”而应是“规制规范”,是关于行政行为 撤回权力设定、实施和监督应该如何实施的统一规定,绝不是只要授权性的根据规范规定“可以 撤回”就认为完成了行政行为撤回法律规范的建构,就能行使行政撤回的权力。针对行政行为撤回的具体类型加以规定的规则是必须的。

关于如何设定行政撤回的规则,应参考“美浓部三原则”,判断标准应集中于问题的性质,也就是该行为会对相对人的权利和义务造成什么样的影响,进而决定应该采取什么样的行政行为撤回规则。首先,对授益行政行为撤回应采取羁束性的裁量规则。授益性行政行为对相对人创设的 信赖利益同样值得保障的法律利益。相对人生活安排有赖于行政行为保持稳定不变的现实状态。如果行政机关对授益性行政行为进行自由裁量的行政行为撤回,会导致产生行政公定力和相对人权益一并受损的状态。学者余凌云研究并举出的典型事例可做参考:江西省九江市丽景湾项目选址、用地规划、工程规划许可仅因部分市民反映该地块适合建造绿地符合重大公共利益就遭到撤回,致使已投入的13500万元工程建设款项难以收回。(下文中将多次使用该案例作为示例) 撤回授益的行政许可,等于变相地对相对人课以义务。基于保护相对人的合理信赖利益和减少行政争议、维护法律安定性的角度考虑,行政机关应一方面设立羁束性要件裁量标准,严格控制可 以撤回的授益行政行为的事项、程度范畴,比如在类似九江丽景湾的案件中将“公共利益”的范 围、程度予以进一步明确,可借鉴奥地利的立法例规定公益需要以“排除危害人类生命、健康之弊 端,或预防经济上重大损害所必要,且不可避免者为限”。另一方面,行政机关在行政行为撤回的问题上需要依托比例原则进行效果裁量。如果根据比例原则判断,行政行为撤回的效果并不好, 对于可撤回、可不撤回的单一行政行为尽量选择不撤回,对可多撤回、可少撤回的关联行政行为尽 量选择少撤回的能动行政方针。比如在上述九江丽景湾案中需要衡量重新营造绿地的社会收益与撤 回规划建设许可,拆除现有营造物,支付对建设公司信赖利益巨额补偿花费之间的关系。行政行为的每一次撤回,都必须接受狭义比例原则的充分考察。其次,对负担性的行政行为撤回的设计应以自由裁量为原则。负担性行政行为本身对行政相对人创设了法律义务。撤回该行政行为本身意味着负担的免除对行政相对人具有权利保障的实质效果。根据“美浓部三原则”之二,应属于为人民设定权利、给予利益的处分,原则上应该采用自由 裁量的处分方式。撤回负担型行政行为不但不产生相对人信赖利益的损失,反而是相对人所期望的处分,除非因为重大公共利益事项不撤回以外,原则上均应该予以许可。

(四)行政行为撤回以启动程序、决定作出程序、救济设定程序为要点

“不管怎样确定公共利益,也不管是什么级数的公共利益,只要对公共利益的行为会导致对 私人实体权益的限定与减损,就要有一套完整的程序系统来保证和约束这类限定与减损的合理性 与合法性。”行政行为撤回需要程序的规制,才能保障行政相对人的权利。讨论行政行为撤回程序的规则,应有全程性视角将行政行为撤回的启动、撤回决定的作出、不当撤回的救济,一并纳入考量。

1. 行政行为撤回的启动程序

(1)行政行为撤回的启动应该分为职权撤回、应申请撤回两种模式

首先,作出行政行为的原机关发现行政行为作出时所依据的法律法规发生变更,使行政行为丧失效力基础或因公共利益的需要,行政行为不适合存续需要撤回的,可以依照职权启动行政行为的撤回 程序。同时,在特殊情况下,如原行政机关怠于行使撤回之职权,可赋予原行政机关的业务领导机关或上级人民政府监督原机关启动行政撤回的程序,但需要注意的是,进入程序以后判断并履行该 撤回权力的仍应是原机关而非监督机关。监督机关仅享有监督权,而不享有撤回权。其次,对于负担行政行为,考量到如果行政撤回职权机关怠于撤回会给相对人带来利益损失,应赋予可撤回负担行政行为的相对人申请撤回的权利。作出行政行为的原机关应该依照申请进入行政撤回的决策程序,并在法定时间内作出相应的行政行为。

(2)行政撤回程序的启动应规定期限和次数的限制

超越时限、次数的行政行为撤回权原则上不能行使。在时效规定上,一方面,从法律安定性原则的角度,行政行为持续的时间越长,行政相对人的信赖就越强;另一方面,从比例原则的角度,行政行为存续的时间越长,撤回的社会成本、制度成本就越大,就越难以通过狭义比例原则的考量。如九江丽景湾案件中,因为行政行为作出数年后再进行撤回,建设工程进度业已过半,所以此 时撤回行为不仅需要补偿建筑公司,政府还需要承担拆除营造、恢复绿地的二次建设成本。但如果在许可一作出,建设尚未启动的情况下进行行政行为撤回,撤回的成本即可大幅降低。可以参考我国台湾地区对此的规定,原行政机关撤回授益性行政处分的,必须在两年之内进行。此外,程序中应规定兜底条款。超越时限的原则上不可撤回,除有关食品安全、公共卫生、核能原子能或其他 对社会造成紧迫危险的高风险事项外。而对负担行政行为的撤回则不受时间限制,满足条件的均应撤回。

在次数规定方面,为了保持法律的安定性,避免诸如“反复撤回”“撤回撤回决定”的情况发生,行政行为撤回的次数应该仅限于一次。行政机关撤回以后原行政行为效力已经消灭,如果根据 事态发展还需要相同内容行政行为发挥作用,只需要重新作出行政行为即可,不需要将简单问题复杂化,进行否定之否定。“相比二次撤回的反复无常,重新作出新的行政行为有助于维护法律秩序 的稳定。

2. 行政行为撤回决定作出的程序

首先行政行为撤回决定的作出应具有前置的听取意见程序。启动撤回行为的法律载体必须是 已经合法制作并及时送达的法律文书。对于一切行政行为的撤回必须给予相对人申请听证的权利,必须在送达的文书上一并告知相对人有这样的权利。相对人一旦申请,行政机关必须组织听证。负担行为的撤回于相对人有利,相对人若希望不听证而直接对负担行政行为作出决定,为保证相对人尽快获得其所期待的利益实现,应尊重其放弃权利的选择。但即使不进行听证,也应尊重相对人告知撤回事项、陈述撤回意见与理由等非以听证手段实现的意见陈述性程序权利。

其次对于涉及土地使用许可、房屋建筑许可或行政补偿数额达到一定标准的高价值行政行为的撤回,或者涉及食品安全、核能原子能等高风险行政行为的撤回,必须要建立集体讨论制度,运 用民主集中制集体决策,采用文字记录,避免暗箱操作。如果行政行为撤回对于相对人的信赖利 益造成损失的,作出撤回决定的行政机关有进行补偿的义务。行政撤回对信赖利益造成损失的,应在行政机关所作出的撤回决定中对受害人所受的损害进行认定。就补偿数额、补偿方式、补偿时间 在决定中一并的要求,可以考量作为行政行为撤回决定作出的要式规定以保障相对人的合法权益。

最后行政行为撤回的决定作出以后应当对行政相对人说明理由。《日本行政程序法》 将其称 为“不利益处分理由的明示”,该说明理由的行为必须以书面的方式作出,应该包含规范依据、撤回理由的充分说明,以消减相对人对于撤回行为的不忿,尽量减少产生纠纷的可能性。

3. 撤回的救济手段也应对应撤回不同属性加以设计

撤回的救济手段也应根据授益和负担行政行为的不同类型进行区分。行政行为的撤回可以分为已撤回的授益行政行为、已撤回的负担行政行为、未撤回的授益行政行为、未撤回的负担行政行为四种,见下表:

未撤回的授益行政行为和已撤回的负担行政行为,均为相对人所期望并未侵犯其利益,故可能 的救济类型有两种:侵害信赖利益的已撤回的授益行政行为和行政不作为的未撤回的负担行政行为。针对已撤回的授益行政行为,相对人不服而产生纠纷的可能性有两种,一是对撤回决定本身不服,认为行政行为撤回不符合法律规定的要件或程序而应予以撤销。此种情况的救济路径是参照行 政复议法或行政诉讼法的相关规定提起行政诉讼,撤回原行政行为的决定本身也是行政行为,相对人如有不服可以请求复议或者诉讼。二是对撤回决定合法性本身并无异议,但是对撤回所致的信赖 利益补偿之内容不服。认为数额或补偿方式不理想的,应参照土地征收补偿的方式,允许相对人就数额事项提起行政复议和行政诉讼,作为其信赖利益保护的方式。

“未撤回负担行政行为”的特殊之处在于行政行为本不利于相对人利益,但因为法律、事实情形发生变化,负担性行政行为的撤回条件成就后,如果行政机关仍然不行使撤回权,相对人不应承受的负担就会持续,这就构成了行政不作为的情形。如上文所说,行政相对人在认为撤回条件成就后,就可以向行政机关申请撤回,行政机关必须进入撤回程序。其次,必须要为行政机关设定撤回权行使的期限。如果该行政机关在撤回权行使期间,没有行使该职权,相对人得以行政不作为为 由提起行政复议或者行政诉讼。最后,该请求权主张过后,如果行政机关仍没有履行其负有的撤回 该负担性行政行为的义务,此时相对人或利害关系人便可以行政机关行政不作为为由,申请行政复议或者提起行政诉讼,因行政行为撤回延宕造成的损害同样可请求行政机关赔偿。 

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