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大多数情况下，陷入困境的企业会首先寻求通过在法庭外债务重组的机制解决其财务危机。［2］但是，庭外协议重组制度的发展均远远落后于实践要求，其主要原因系重组协议的约束力尚不明确。
一、问题的提出
庭外重组与《破产法》规制下的重整制度相比较，能够更好发挥债权人的主动性、增强债权人的话语权，同时节约司法资源、大幅度降低成本以及保证债务企业稳定性。但是，也正是因为庭外重组没有司法权的介入，庭外重组并没有《破产法》中规定的程序性利益和实体性利益，表决通过的重组协议是否对全体债权人有约束力也尚不明确。
如果经过多轮的组织、协调、磋商、资源引进，达成重组协议后，部分债权人却不遵守约定，肆意行使原债权的诉权，在其他债权人均对债务企业撤诉、解封的同时，对债务企业径行起诉、请求适用司法强制措施，致使债务企业不能够正常生产经营，重组协议就是一纸空文，最终仍然要进入庭内破产重整程序，丧失了其作为独立制度的意义。这不仅没有充分发挥庭外重组制度的优势，更是损害其他债权人利益，浪费社会资源。
解决庭外重组制度的这一最短板，充分发挥其化解债务危机的制度性优势，需要明确庭外重组协议约束力。重组协议的约束力能够保证债权人、债务人双方对重组协议的遵守，保证庭外重组的制度性优势。但如前所述，庭外重组过程中并没有司法权的介入，目前立法上也没有专门对此规定，赋予庭外重组协议以约束力何以可能？
二、判例分析
最高人民法院作出的（2020）最高法民再314号判决提供了一条解决问题的路径。
基本案情如下：（仅就与本文关联部分）
联胜（中国）科技有限公司（以下简称联胜公司）因经营陷入困境。在东莞市政府的主持下，中国建设银行股份有限公司东莞市分行（以下简称建行东莞分行）与联胜公司及其他债权银行达成共识：各债权银行一致同意在签署联合协议前，各债权银行应当支持债务人联胜公司的债务重组，并形成《市政府工作会议纪要》《银行工作组会议纪要》两份书面文件。根据该两份书面文件，各债权银行应当维持联胜公司的企业融资规模，对联胜公司的退税款进行专项监管仅能作为归还各银行贷款利息的备用资金。后因建行东莞分行擅自扣划联胜公司监管账户资金用于其自身的债权清偿，产生诉讼。
针对庭外重组过程中形成的两份书面文件，联胜公司认为，《市政府工作会议纪要》《银行工作组会议纪要》分别属于庭外重组协议和债委会决议，各方意思表示明确，条款具有可操作性，而且已经得到了实际履行，应对各方产生法律约束力。
建行东莞分行认为，会议纪要的内容事关各银行债权人协调、让步等自身权利处分的重大问题，在各债权银行与债务人没有任何合同磋商、盖章表意等意思和行为，且多家银行表示需要请示上级机构的情况下，此时径直认定会议后发出的会议纪要具有法律拘束力，违背一般商业常识。
法院判决：（仅就与本文关联部分）
一审法院东莞市中级人民法院认为，上述会议纪要是在包括建行东莞市分行在内的各债权银行参加的情况下形成，应视为包括建行东莞市分行在内的各债权银行的真实意思表示。
二审法院广东省高级人民法院认为，《银行工作组会议纪要》中已经对庭外重组相关条款有了详尽的约定，相关债权银行也实际按照两份书面材料的要求采取了相关措施，视为对两份书面材料的履行。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，《市政府工作会议纪要》和《银行工作组会议纪要》对与会各方包括建行东莞市分行均有法律约束力。
再审程序中最高人民法院认为，贷款合同双方都参加了东莞市政府的协调会，通过协调会对相关问题达成了一致意见，且《市政府工作会议纪要》《银行工作组会议纪要》已经得到实际履行。原审认定两份会议纪要对与会各方包括建行东莞市分行均有法律约束力，并无不当。
判决逻辑：
本案中三级法院的裁判逻辑基本一致，即意思表示一致 + 实际履行 = 约束力。最高院最终适用了原《合同法》第36条，实际是对建行东莞分行于二审中提出的“各债权银行签署联合协议的决议亦未实现”上诉请求的回应。亦即《银行工作组会议纪要》中约定了各债权银行将签署联合协议（即为最终的庭外重组协议），此即为原《合同法》第36条中“当事人约定采用书面形式订立合同”，各债权方对此达成了一致的意思表示。同时两份书面材料也对庭外重组条款做了详尽的约定，故而各债权银行对两份书面材料的实际履行行为就是“未采用书面形式但已经履行主要义务”的情形，最终的联合协议（重组协议）虽未以书面形式达成，但各方均已履行主要义务而视为成立。
在认定意思表示一致上，三级法院的基本态度较为一致，均为知情（出席会议）且对会议内容无异议即为意思表示一致。甚至认定两份书面文件的约束力及于后续订立的《贸易融资额度合同》（也是建行东莞分行在再审理由中提出的其未参加银行工作组会议，故不可能与联胜公司形成变更合同的合意）。
三级法院的判决着力点在于意思表示一致的认定上。虽然再审法院用原《合同法》第36条指明债权人履行的是未达成书面形式的最终联合协议（重组协议），但其基础仍然是认定双方对之前两份书面协议形成合意。而嗣后的履行只是履行合意的体现。
三级法院在本案中对约束力的推导，具有指导意义。虽然本案庭外重组未能成功，最终进入司法破产程序，但赋予案件中两个会议纪要以约束力是撤销其私自划款的基础，从而避免了个别清偿，维护了全体债权人的利益。
三、约束力的推导
上述案例的前提是庭外重组最终未能达成书面的重组协议并进行表决。但另外一种情况可能更具现实意义：如果庭外重组达成了书面的重组协议并经表决通过，对少部分投反对票的债权人能否具有约束力。尤其是在债权人众多的情况下。
一个重要区别在于，因为债权人众多，大部分债权人在表决之前所做的都仅仅是参与债委会会议，可能并没有类似于上述案件中的继续提供贷款支持等类似履行行为。这种情况下，最终重组协议何以对投反对票的债权人具有约束力？
此时，仍应探寻债权人真实意思表示。但履行行为已经不再是用来证明意思表示，或者补强意思表示。根据上述案例，参会且并未对债委会工作机制、工作目的等作出明确异议的即为意思表示一致，那么至少各债权人通过参与庭外重组来使债权得到受偿的意思表示是相同的。
根据中国银保监会、发展改革委、中国人民银行、中国证监会于2020年12月28日印发的《金融机构债权人委员会工作规程的通知》（以下简称《工作规程》），该通知第9条规定：
债委会主席单位、副主席单位、成员机构应当在现有法律法规框架下自愿签署具有法律约束力的债权人协议。
债权人协议约定的事项包括但不限于：债委会组织架构；债委会议事规则和工作流程；主席单位、副主席单位及各成员机构权利义务；相关费用的分担机制；成员机构退出机制；债委会解散程序等。
议事规则作为债权人协议的重要附件，是债委会运作的重要依据，其主要内容应包括但不限于：召开债委会的条件、债委会议事内容、需投票表决的重大事项范围、其他需商议讨论的一般事项范围、重大事项与一般事项的投票与表决制度等。
各成员机构均可按照债权人协议提请主席单位、副主席单位组织召开债委会会议。
根据本条及上述案例中法院的认定思路，即便债权人未签署书面的债权人协议，但债委会工作进展中的确依照组织架构、议事规则和工作流程进行工作推进，则债委会成员应受其约束。故而可以导出类似议事规则、表决等制度对债委会成员具有约束力。
表决制度
如前所述，既然债委会成员对表决规则、程序已达成一致，那么表决是否生效还取决于表决制度本身的合法性及合理性。
债权人通过投票来决定重组协议是否成立并生效，该行为的本质是决议行为。决议行为是多个民事主体在表达其意思表示的基础上根据法律或者章程等规定的议事规则和表决程序为形成团体意思而做出的民事法律行为。［3］《民法典》第134条第2款规定：法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。
但团体意思表示的形成与传统庭外重组协议的表决制度形成了冲突。庭外债务重组不适用多数决表决机制，债务重组能否成功取决于是否可以征得参与重组的全体债权人一致同意。这是将庭外重组协议的形成视为传统的契约行为或共同行为，追求意思表示一致。而决议行为强调当事人意思表示多数决，共同行为更常发生在具有高度人身信赖关系的共同体之中。［5］但其实在具有人合性特征的有限责任公司或合伙组织中亦不乏多数决的出现，这体现了多数决的代表性和优越性。
庭外重组如采用一致决的表决规则，必然会遇到所谓的“钳制”问题。“钳制”问题，简言之即个别债权人利用一致决的表决制度，为谋求自身更多利益，使多数债权人同意的庭外重组协议无法通过。这个问题会消磨债权人参与重组的积极性和信心，同时也会使法庭外债务重组难以获得成效。［6］笔者认为，最适合解决“钳制”问题的方法是改适用一致决为适用多数决，理由如下：
首先，一致决不符合当前庭外重组的实际情况。欧美国家庭外重组具有相对完善的配套制度。如英国的“伦敦方案”中，英格兰银行施加的监管压力，可能在建立市场规范方面起到了关键作用。［7］在债务企业陷入财务危机时，延期偿付规则、融资性支持亦给予其短时支持。同时，英国的债务重组并不仅仅局限于合同法语境下的协议重组，还包括自愿整理、整理计划和管理程序等四个机制。其中自愿整理机制中重整方案只需要债权人所持表决权的75%通过。而且，上述四种机制可以综合使用，通过综合使用现存机制，尤其是整理计划和管理程序，公司通常都能获得重整债务时最需要的方法。［8］
又如日本的庭外债务重组先后有《法庭外债务整理指引》、《产业竞争力强化法》等制度性保障。在这种情境下，债权人、债务人有平台有空间来协商一致。但是在我国的庭外重组实践中，监管部门角色定位尚不明确，配套的法律法规明显不足，第三方中立机构较难介入，而金融机构贷款合同中加速到期条款使企业短时的债务瑕疵得到无限放大，如果没有相关司法政策的保障，短时间内企业就会被债务人（特别是金融债权人）推到濒临死亡的境地，几乎没有协商的平台和可能。
其次，一致决会导致庭外协议重组丧失制度优势。“钳制”问题带来的无尽推诿和个体债权人利益最大化的需求很大程度上会让庭外重组沦为一项耗时耗力却又没有结果的工程。这样一来会导致便捷、低成本的制度性优势荡然无存。
最后，多数决在坚持绝对的程序正义前提下兼顾了绝大多数债权人的利益，具有合法性和合理性。多数决在投票制表决中由于依据的是少数服从多数原则，故持反对意见的表决主体仅需在总数上小于持赞成意见的表决主体即可，且并不影响决议的通过。［9］当然，多数决仍可分为人数多数决、资本多数决甚至是两者的复合。特别是兼顾人数多数决和资本多数决的复合型多数决在保证效率的同时，更提高了决议通过的门槛，有利于对债权人权益的最大限度保护。
例如，《破产法》第84条第2款规定：庭内重整程序表决制度为出席会议的的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。
同样《工作规程》第10条第2款规定：债委会会议对债务企业金融债务重组方案等重大事项的决策，原则上应当经占金融债权总金额三分之二以上的成员机构以及全体成员机构过半数表决同意，并且其所代表的债权额占无财产担保金融债权总金额半数以上，但债权人协议另有约定的除外。
显然，复合型多数决较一般多数决更能体现对公平保护的追求。《破产法》第84条的规定是通过分组表决，解决可能存在的旷日持久各方不能达成一致协议的问题，将多数人的合意藉由法定程序予以固定并推行至全体债权人，实现全体意义上的公平。［10］具有司法权介入的庭内重整程序尚不能适用一致决，要求不具有《破产法》规定的程序利益和实体利益保障的庭外协议重组适用一致决无异于使其丧失生命力。
可供庭外协议重组表决制度参考的另外一个样本是公司治理中的表决制度。通过对具体事项的划分，设立不同的多数决形式，有董事会中的人数多数决，有股东会上的资本多数决。债务重组中更侧重的不外是债权人的公平保护，这可以通过提高表决通过的门槛来实现。如果表决机制能够代表大多数人的利益，其合法性就应该被承认。
从合理性角度看，既然债权人想要通过庭外协议重组的方式来争取债权获偿，大多是基于一定的利益诉求，如缩短债权受偿的时间、债权能够最优受偿等等。但是适用一致决带来的“钳制”问题至少会让重组协议通过的时间大幅增加，如果债权人人数较多，则重组协议通过的希望极低。而多数决则能体现效率，体现协议重组的优势，集合并形成大多数债权人的意思表示。
综上，在债权人对庭外协议重组的工作机制、表决机制等都达成一致的意思表示，同时表决机制能够代表多数人的利益，具有合法性和合理性，则重组协议经表决后就应该对债委会成员具有约束力，包括投反对票的债委会成员。
四、异议的排除
既然庭外重组协议对包括投反对票的债权人具有约束力，那么其在重组协议正常履约期间就不得依据原债权债务关系向裁判机关提诉。
首先，经表决通过的庭外重组协议体现了多数债权人的诉求，具有正当性和合法性。单个债权人的意思表示通过表决行为来聚合，最终形成债权人团体单一的、全体的意思表示。决议效力首先由表决权人的意思表示的品质支撑起来，然后在团体法层面接受来自于程序和实体规则的检验。［11］表决程序的正当性、表决内容的合法性加上表决制度代表了多数债权人的意志和利益，这是异议排除的基础。根据《民法典》第一百三十四条第二款：法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。而除另有规定或约定外，民事法律行为自成立时生效，此时重组协议对债权人有约束力。
其次，庭外重组协议包括债务重组内容和资产重构，以时间换空间是其重要内容，实质是对债权数额和债务期限进行调整。这种调整对当事人具有约束力，同时构成对原债权债务关系的变更。因此，在债务企业依照重组协议正常履约的情况下，债权人提起诉讼或仲裁无请求权基础。
最后，如果债权人依据原债权提起诉讼，也不具有诉的利益。如前所述，协议重组相当重要的内容之一是债务数额和期限的调整，就还款期限而言亦作出调整体现为债务展期。在包含债务展期内容的决议已然生效并有约束力的前提下，提起诉讼或仲裁的债权人所持有的债权也当然展期。在债务未届履行期限且债务企业正常履行重组协议的情况下，该债权不具有诉的必要性和紧迫性。
五、尚存在的问题
庭外协议重组大多因为债权人人数较多而通过成立债委会形式推进重组进程。上述对重组协议约束力的推导适用于全体债委会成员即参与债委会的债权人。亦言之，不是债委会成员就不受重组协议的约束。
随之而来的问题在于，如何确定债委会成员资格？
前述四部委《工作规程》第9条要求债委会成员机构应就债委会组织架构、工作流程、表决机制等签署债权人协议。该条似乎可以推导出签订债权人协议才能确定债委会成员资格。诚然，如果成员机构有这一项工作流程，债权人协议的签订当然意味着签订机构的债委会成员资格，但这并不能反向证明未签债权人协议就可主张不具有债委会成员资格，亦即该条仅是债委会成员资格确认的充分而非必要条件。向债委会确认债权、出具用印回执、参加债委会会议甚至参与表决行为的本身同样是取得债委会成员资格的表现。这与上述重组协议约束力的导出路径也保持一致。
容易产生分歧，也是最极端的情况在于，如果债权人对债委会寄送的文件不予任何回复、不参加任何债委会会议、不参与投票等活动，此时如何认定？该问题的法理背景在于，所有的法庭外债务重组协议会因为合同有限约束的“效力”问题，不能产生与法庭内重整计划一样的约束全体债权人的司法效果。［12］
回答该问题前，有必要对庭外协议重组进行区分。理论上，庭外重组主要包括金融债权的庭外重组、经营债权的庭外重组及复合型（两者兼具）的庭外重组。但实践中，后两种庭外重组在现时的制度条件下很难实现。一般经营性债权人除非有相当大的利益驱动，否则不会不行使诉权而参与庭外重组。而金融债权因为涉及公共利益为监管部门所驱动（如上述《工作规程》的要求），也正是为了防范金融风险、保护公共利益，使得对金融债权人有更高的要求。
笔者认为，针对金融债权的庭外重组，即便金融债权人否定其债委会成员身份，亦应认定其具有债委会成员资格，受重组协议约束，理由如下：
首先，认定其系债委会成员符合监管部门的本意。《工作规程》第4条明确：债权金融机构原则上应当参加针对债务企业成立的债委会，按照本规程相关要求开展工作。其本意在于通过庭外重组方式减小债务危机对金融、民生等层面的影响，化解债务危机可能带来的冲击。如果不认定其债委会成员资格，不受重组协议约束，意味着占比少数的金融债权诉求优先于占比绝大多数的其他金融债权诉求（从全体金融债权人角度而非仅指参加金融债委会的债权人），进而导致全部金融债权丧失更优的获偿可能。这样一来，一家金融机构即可影响数十家甚至数百家金融机构可能的最优受偿，造成巨额金融资产形成不良，导致具有生存发展前景的企业丧失重整盘活可能，这显然不是监管部门的初衷。
其次，从利益衡量角度也应认可其债委会成员资格。否认其具有债委会成员资格的债权人依据原债权向裁判机关提起诉请，不可否认其权利主张在法律上具有价值。同样，主张其具有债委会成员资格应受重组协议约束，在整个债务重组背景下，同样具有价值。此时，何种利益更需优先保障，就在个案中产生了利益衡量的空间。当行政监管无法完成保护公共利益的使命时，作为调整社会利益最后关口的司法就应该作出回应。况且，司法过程中的利益衡量可以弥补法律及法律概念的不足。［13］前述监管机构的态度，即《工作规程》第四条为利益衡量的解决在法律解释和裁判方法上作出铺垫。通过对公共利益的侧重性保护，发挥其在法律适用上的填补功能，不仅仅维护了不特定多数人的权益，也能够带来较好的社会效果，维护金融和社会稳定。
最后，应注意到金融债权与经营债权的不一致性。否定该类债权人非金融债委会成员的抗辩并不是对其债权合法性的一并否认，更不是剥夺其基于原债权的诉权，而是在立法和司法层面尚属空白的情况下通过利益衡量等法律适用和解释方法对其作出的裁判。因为不给予其该种认定将会带来更大的公共利益损害。非金融机构的经营性债权则不然，其债权背后鲜少与公共利益所关联，具有个体性和独立性的特征，不会带来系统性的金融风险和公共利益的损害，在相同情况下，鲜少存在利益衡量问题，应排除司法干预。
国家发展改革委、最高人民法院、财政部等十三部委在2019年6月22日印发的《加快完善市场主体退出制度改革方案》要求强化庭外重组的公信力和约束力。强化庭外重组公信力和约束力的落脚点在于赋予重组协议以约束力。立法层面尚需顶层设计，现时司法实操上却有适用空间。单个债权人的意思表示通过合法且正当的表决机制来集合，形成全体债权人团体意思表示，最终赋予重组协议以约束力。同时对涉及公共利益的金融债权课以高要求和强约束，与监管部门的监管要求一致，保证金融债权人团体意思表示对全部金融债权人的适用。以此使庭外协议重组与庭内破产重整真正成为困境企业的二元拯救机制。【案边手记297】
［1］［美］道格拉斯·G·贝尔德：《美国破产法精要》，徐阳光、武诗敏译，法律出版社2020年版，第31页。
［2］胡利玲：“法庭外债务重组的优势与困境”，载《科技资讯》2016年第14期。
［3］王雷：“《民法总则》中决议行为法律制度的力量与弱点”，载《当代法学》2018年第5期。
［4］最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第584页。
［5］王雷：“《民法总则》中决议行为法律制度的力量与弱点”，载《当代法学》2018年第5期。
［6］胡利玲：《法庭外债务重组的优势与困境》，载《科技资讯》2016年第14期，第174页。
［7］贾晓燕、封延会：“金融债委会的现实困境与优化路径探析”，载《山东理工大学学报（社会科学版）》2021年1月第37卷第1期。
［8］Jennifer Payne：“英国'债务重整’的未来（上）”，杜军译，载《人民法院报》2018年5月11日。
［9］简基松、董祥宇：“国际组织中'协商一致’表决制度适用困境及其消解路径”，《湖南师范大学社会科学学报》2021年7月第50卷第4期。
［10］池宏伟：“困境企业拯救的破产重整路径效率优化”，载《中国政法大学学报》2021年第4期。
［11］王滢：“公司决议行为的双阶构造及其效力评价模式”，载《当代法学》2021年第5期。
［12］张艳丽、陈俊清：“论法庭外债务重组与法庭内重整的合理衔接”，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2022年第1期。
［13］李帅：“论作为法学方法的利益法学”，载《法律方法》2021年02期。
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