郑尚元：工伤保险法制之完善

郑尚元

清华大学法学院教授

各位同学大家好！

今天由我为大家讲解工伤保险法制中存在的一些问题及其法制的完善。这个问题涉及民法、行政法、社会法等若干学科，也涉及程序问题，属于交叉性问题，研究生强化课涉及各个专业，尽量顾及各专业学生的需求！

我所讲授的内容涉及两个部分：

第一部分，职业伤害保险法律制度

一、传统农业社会中雇佣所生伤害及其特点是：个别与私域

二、工业社会形成以后，资本主义雇佣、机器生产与职业伤害的扩大化

三、近现代社会职业伤害权利救济的规则演变：由私法向社会法的转变与过渡

四、德国职业伤害保险制度的建立及其特色、东亚国家和地区劳动者职业伤害的权利救济体系

五、我国工伤保险制度的演变

第二部分，我国现行工伤保险法律体系、制度内容及其漏洞

一、目前我国已经颁行的相关法律、法规、规章及规定

二、《工伤保险条例》规定的内容——工伤保险运行的基本制度

三、工伤保险基金的来源

四、工伤认定的实体与程序

五、劳动能力鉴定

六、工伤保险待遇——工伤保险给付标准

七、工伤预防、职业康复与工伤补偿的三位一体

第一部分，职业伤害保险法律制度

职业伤害保险制度，我国称之为“工伤保险制度”，该制度的形成有其相应的历史脉络，先从传统社会的雇佣过程中受雇人的意外伤害讲起：

一、传统农业社会中雇佣所生伤害及其特点是：个别与私域

人类社会逐渐进入到封建社会，封建年代雇佣过程中受雇人遭受意外，如身体受到伤害或失去生命，一般以事先约定为依据，同时考虑雇佣规则或雇佣习惯，雇主予以适当赔偿即可，换言之，伤害由契约约定曾大量存在；同时，受雇人发生意外的情形是否与雇主的直接指挥命令有关，关系到雇主的责任大小。民事雇佣习惯在其中发挥重要作用。在侵权法引入中国之前，民事雇佣习惯和规则扮演了重要的角色。

二、工业社会形成以后，资本主义雇佣、机器生产与职业伤害的扩大化

18、19世纪西方工业文明的兴盛：机器、电力的发明，使得资本主义雇佣社会形成。工业文明产生以后，事故就频繁地发生，直至今天这个问题仍然存在，只不过是现在事故预防的手段越来越高明，事故发生率在不断下降。工业文明产生后还引发了一类新的疾病，就是职业病。

机器生产与雇佣劳动发生意外有以下几个特点，我归纳为：

第一，是加害的间接性，比如说受雇人因为机器生产而死亡或者受伤，这就是加害具有间接性。所以在工业革命初期，甚至出现了受雇人开始埋怨机器、破坏机器的情况，这是劳动者的本能。

第二，是机器的自动性、智能性，我想社会越现代，人类和这些智能的东西相生相克。智能性越高，人类受到的福利和危害也都同时越来越大。比如机器人未来能够发展成什么样子、发展到哪一步、带来危害及好处肯定同时存在。

第三，是资本主义雇佣的社会性与劳动者退无可退的特点，劳动者是职业劳动者，除了出卖自己的劳动力之外，没有其他地方和方式去获取自己生存的机会，所以其和机器紧密地绑定在一起，只能受雇。

第四，是这种损害的深刻性及其危害的社会性，一个人的受害会使得整个家庭甚至亲朋好友全部卷进去。

第五，是加害主体具有虚拟化和人格抽象的特点，虚拟是指把雇主拟定为侵权主体。另外，随着公司制度的发展，雇主的人格越来越抽象，公司机构越来越庞杂，也会使虚拟化和抽象的特点越发突出，劳动者与机构越来越复杂的大公司打官司的难度越来越大。机器生产和雇佣劳动发生意外具有上述这些特点，归纳的不一定准确，大家可以从其中继续思考相关问题。

三、近现代社会职业伤害权利救济的规则演变：由私法向社会法的转变与过渡

我们都说传统农业社会中，民法调整雇佣关系。我国产业发展相对落后，到十九世纪下半叶洋务运动才开始了近代工业。但是，洋务运动的工业并没有缔造出中国的现代产业，没有缔造出现代产业社会的产业雇佣。二十世纪初，中国才逐渐有了工人、才有了劳动者。我国早期的劳动者在工厂中遭受意外，就是适用传统民法，一个是契约约定意外由劳动者本人负担风险，另一个是依据过错责任原则分担责任。

过错责任原则曾经发挥了很大的作用，劳动者受伤以后，须承担相应的举证责任，证明劳动中受害自己没有过错，同时须举证雇主存在相应的过错等，否则便无法获得赔偿。我们都知道，这个过程比较艰难，实施起来难度也非常大，尤其从举证责任的这个角度来说，劳动者举证能力非常有限。大多数情形下，劳动者的诉讼是以败诉终局的。

相对而言，无过错责任原则的推行，使得雇主承担了更多的责任，劳动者获得赔偿的概率增大。从传统民法到劳动法，最后到社会保障法，是法律制度一次次的突破和超越。无过错责任原则的推行增大了劳动者获得赔偿的概率，但是，它还是一种民事责任形式，仍然在雇主与劳动者之间进行博弈，雇主承担责任依赖其责任能力。

学习私法的同学更能理解，民事责任最后都要落到责任能力问题上来。现在社会上有一种风气就是一部分人债越多，越成了主人，他们的心态是“反正我没钱，又能怎么样？虽然我欠了你钱，但我没有钱还你，又当如何？”在承担责任问题上，雇主就是没有钱赔偿，这样一来所有问题都成了死结。

无论是适用过错责任原则，还是适用无过错责任，雇主没钱赔偿使所有法律规则的适用都没有价值。比方说他经营一个小工厂，只雇佣二十几个人，一年小本小利挣不了几个钱，如果一次死亡了十个工人，法院判赔多少都可以，该怎么判怎么判，反正雇主秉持“我就没有钱”的态度。所以无过错责任原则的一个弊端就是只要没有责任能力，最后就会变成死结，走入死胡同，问题无法得到解答。

十九世纪八十年代，德国人把这个领域的纠结引入社会保障领域，建立职业伤害保险制度。通过这个形式来化解这个问题，也即受害人最终能拿到钱。这就是现代工伤保险制度建立的起源点，德国社会保险立法将该问题的解决，由私法跨越到社会法。

那么，社会保险在职业伤害救济方面与传统法律相比较，它有哪些优越性呢？

第一，克服了民事责任及在劳雇双方间博弈的局限——劳资之间进行“死磕”。将来有的同学可能要做律师，那么大家也尽量不要进入到“死磕”的那么一个地步，要给自己留一些回头的空间。我们知道劳资“死磕”的情况下，有的能磕出来个名堂，有的就磕不出个名堂，明知雇主没有钱，官司胜诉了又当如何？这种问题难以解决便成了相应的社会问题，社会法就绕开了此等难题，当一个死胡同走不通的时候，就不非得硬走，走出胡同，寻找其他能走得通的路。

第二，降低了诉讼对抗。诉讼肯定是一方胜诉一方败诉的情况，如果受雇人败诉，那不仅输了官司，身体受到了伤害，甚至命都没了，这场官司相当于白打，伤害之上又加伤害。

第三，克服了赔偿数额的局限。大家都知道民事判决最后总归要有一个确定金额的赔偿，赔多少也是个恒量。不论大与小，都是一个定量的赔偿。但是受害人的身体受到损害，甚至留有后遗症，后续需要继续医疗，所以这个问题民事赔偿是解决不了的。你们将来也可能会在实践中遇到，比如说一个人罹患职业病，他后期治病需要不少医药费，但没有收入，如果法院判决的赔偿是一个定量，那很难满足后续的需求。

第四，克服了时空局限，生存依赖获得了保障。劳动者因工伤丧失劳动能力或失去生命，家庭便失去了收入，民事定额赔偿并不能解决收入替代问题。什么叫克服时空的局限？因事故死亡的人，留下那些孤儿寡母，他们以后的日子还很长，民事定额赔偿无法克服通货膨胀和时空局限，比如1995年左右，每次矿难时死亡的人赔偿20万左右。从1995年到现在，27年过去了，这20万元能解决什么问题？所以说，定量的钱在时空面前就显得没有多大价值。而工亡津贴、伤残（重度）津贴会随着时间的推移不断增加，如同养老金会因时间推移增加一样，工伤社会保险补偿使得当事人不会被时代所遗弃。

第五，降低了劳雇双方的风险，使得劳动者安定、企业静心、社会稳定。社会法领域，劳雇双方的风险都化解了。为什么要创立保险制度？虽然是社会保险，但它也是保险，它不是保一方的险，而是保多方的险。首先劳动者的风险得以化解，劳动者得以安定。另外，企业可以静心经营，不用担心出了事怎么办，有的小企业在没有保险时出了事就要倒闭，现在就可以因为保险分担而存活下来。

同时，工伤保险也也能够使社会更加稳定，当年俾斯麦在创建这个制度时，也是全力以赴推进，因为当时劳资关系紧张，甚至要爆发革命，德国社会保险立法某种程度上化解了社会危机。尤其是群死群伤的工伤事故发生之后，家属无法接受，会带来许多不稳定因素。所以从这个角度说，保险制度在一定程度上也保证了社会的稳定性。

由全社会的企业分担事故企业赔偿风险，将一个点上的问题化成面，那么所有问题都不再是问题。举一个最简单的例子，如果全国人民给你一分钱，那你绝不会是一个缺钱的人了。但是如果一分钱掉在地上，从当今社会来说，恐怕没有人会去捡。所以这就是为什么要从民法到社会法路径转变的原因。

最后，有机组合了事故预防与职业康复，在传统私法中根本就没有这两个问题。职业康复，当雇主赔偿后，劳动者的身体是否康复？能否康复？能否依靠身体技能再次回归社会？与雇主没有一点关系。那么，从人的全面发展或者从人权保障的高度来看，社会法不仅全面关注了基本生存的保障，还保障工伤后劳动者能够回归社会、再融入社会。受工伤后的劳动者怎么能再融入社会，再重新回归社会，就需要职业康复。这是传统私法根本无法面对的问题。

四、德国职业伤害保险制度的建立及其特色、东亚国家和地区劳动者职业伤害的权利救济体系

德国工伤保险制度的建立是在1880年代，德国社会保险首先从劳动者的疾病和职业伤害这两项开始，最早应对的是劳动者在劳动过程中身体受了伤害或者工亡以后该怎么办，所以1880年这部法律草案就起草出来，但是该草案并没有成为第一部社会保险法。而第一部颁布出来的、全世界最早的社会保险法律，即1883年颁布的疾病保险法，1884年劳工事故（工伤）保险法得以颁布。

这些法律颁布出来以后，在当时仍处于帝国时期的德国，颁布的有关社会保险的几部法律，包括疾病保险、职业伤害保险、老年及残疾人年金保险，这三项保险被学界定义为黄金诏书。大家怎么理解这个东西呢？

从我个人理解来看，黄金就是钱，实际上就是给老百姓发钱，这几部法律颁布后，许多社会问题得以化解。德国第一个把传统私法上的纠结、把个别的问题转换到社会上来，创立了由社会来分担风险、由全社会来解决社会难题的路径。

大家可能会问，为什么德国要做这个工作呢？德国是后进的资本主义国家，在19世纪中叶落后于英法，但是它后劲十足、后来居上，工业发展的很快，同时德国早期发展的工业偏向重工业，而重工业有一个鲜明的特征就是容易发生事故伤害。通过观察可以发现，坐办公室、做文案工作的，事故相对来说要少得多，后面我们还会讲到职业伤害保险的类别里，有的公司或企业保险费率比较低一些，有的行业保险费率高一些，就是这个原因。显而易见，采矿、汽车运输、机械制造、化工这些行业危险系数大，这些重工业导致德国工业事故频发，此类社会问题较为突出。

同时，需要指出的是，德国也是社会主义思潮泛起较早的国家之一，社会主义思潮对工伤保险法制的形成具有很大影响。德国工伤保险制度建立以后，由雇主承缴纳保险费，雇员不缴纳保险费，而雇主不再承担赔偿责任。这样一来就避免了打官司，雇主因为缴纳了保险费，如果雇员被机器砸伤、或者从脚手架上掉下来受伤，便可以按照职业伤害保险申请保险给付。就如同我们现在的交强险一样，一旦发生事故，不用与对方较劲，通过保险进行赔付，具有很强的诉讼阻断功能。

德国采取的保险给付替代赔偿比较彻底，我在这里补充一下，大家应当明确的是，社会保险是一种福利，它不像商业保险，是有对价的，由合同关系形成的。社会保险则作为一种福利，赔偿的比例、补偿的比例、保险给付的比例越高，把这些受害人安顿的越好，说明福利越高。这就如同说像我们在找工作的时候，不仅要看一个单位的工资，也要看它的福利待遇一样。也就是说，保险给付替代率越高，也就能说明这个社会越发达。另外，严格的纳保制度，就参加保险而言，雇主并没有选择权，并非可以参加，可以不参加。如果雇主不参加这个保险，即便没有发生事故，本身也属于刑事犯罪。

德国实行行业差别费率和浮动费率，什么是行业差别费率呢？就如我们刚才所说，煤炭采掘、化工、机械制造、交通运输这些危险性行业，保险费率要高，交得钱要多。也就导致要把这些保险费摊入、并入到产品的成本，实际上最终也是由全社会买单。另外还有浮动费率，举个例子，我们考驾照之后开车如果经常出事故，那么第二年的保险费就会增加；如果连续几年没有事故，那么再交保险费就会有一定折扣。工伤保险也是这样，如果一个行业或单位，事故频发，那第二年的保险费率就会提高，也具有惩罚性。同时，德国严格执行事故预防，工伤补偿和职业康复三位一体。

另外，德国还有一个社会的治理特征就是行业自治，社会保险法主体只有国家授权的一个独立组织，属于垄断性质，比方说我们的社会保险局在特定地区是唯一的，只能由国家授权。而德国，每个行业都有自己的公会，实际上就是由这些行业协会来治理。由行业统一收钱、统一给付，但给付标准是由国家来制定的。同时行业也进行事故控制，若是哪个企业事故出的比较多，就像刚才所说不仅仅是交了保险费就可以，还要受到相应的处罚，如同我们学驾照学开车的人即使交了保险费，也不能乱开车，因为有其他法律制裁。由此，也把整个保险体制引入到规范之中。

德国的职业康复事业非常发达，发到到什么程度呢？发达到它牵涉着另外一个产业的兴起，那就是残疾人设备、设施、器具制造。到德国可以发现，他们的轮椅、假肢等康复设备质量都是世界一流。这个环节保证了劳动者获得的不止是补偿，更是整个国家对受伤后劳动者回归职业岗位和融入社会的关注。有的人可能会说，我们目前根本不需要考虑这么多问题，我们能拿到点钱就可以，但是我想，法制建设应当要以建立一个更理想的社会为目标。不能只看眼前，也要看长远，不能只考虑给一些钱安顿好就可以。

我们得学会换位思考，自己是雇主的时候，要考虑受雇人；自己是受雇人的时候要考虑雇主，应当从两方面去思考问题。由于工伤事故掉了一条腿的人，他要怎么去面对接下来的生活，面对社会，就算给了他一些钱保证生活，但是他也有上班的需求。上班、劳动、有工作是人的重要需求之一，如果一个人有钱花，但没有工作，从人的发展角度而言是有缺陷的。所以德国人把这种回归职业岗位和融入社会当作是职业伤害保险制度中的一个很重要的范畴，因职业伤害残障者并没有被社会丢弃，德国社会给予了他们高度的人文主义关怀。

最后，德国创造了一套独特的司法体系，其法院设置是按照专业类别设置的，涉及我们这个领域的有社会法院，它主要受理有关社会福利给付方面的案件。

接下来为大家介绍日本劳动者职业灾害保险制度及其特色。日本职业灾害保险制度是1947年颁布了相关领域的第一部法律，即《劳动者灾害补偿保险法》，在1973年又增加了通勤灾害补偿，将上下班途中发生的事故伤害列为职业伤害。日本采取的是不完全保险，国家保险给付并不完全替代雇主赔偿，雇主还有赔偿责任的问题。等于说民事赔偿、工伤补偿、残疾支援各个方面综合起来为受害人提供保障。

我自己体会日本虽然说是发达国家，但也不是那么足够发达，或者说它的社会保障理念还没有融入到整个国家福利体系中。另外，日本把过劳及过劳自杀纳入工伤（劳灾）补偿体系之中，这一点颇有东亚国家的特点。

法律制度的建构需要考虑到国情和一个地区的风俗习惯以及社会形态。东亚人口密集，生活压力大，“内卷”得比较厉害，不仅日本如此，韩国也是如此。每个地域人们的心态、思维方式、生活方式各有不同，改变不了，东亚地区人民的生活习性和社会习惯有类似的地方。在这种高强度、强压力、社会内卷严重的情况下，肯定会有过劳的情形发生。所以日本法上把这种过劳和过劳自杀纳入到工伤保险法律的体系之中，而许多国家的工伤保险体制内是没有过劳的，尤其是没有过劳自杀的，因为没什么意义。

我觉得，我们国家相关法治未来是需要考虑这种情形的，将过劳及过劳自杀考虑为工伤的法定范围。最近我在网上看到一位23岁的女性工作人员好像就是由于加班累死了，我虽然没有仔细浏览，只是看了标题，但是这也可以反映出，这种事情在我们现实生活中已经逐渐出现了。我已经毕业的学生说，“郑老师，你原来在学校布置我们写论文，比如说一个礼拜或者两个礼拜写一两万字，我现在到律师事务所，人家一天就让我们写一两万字。”我说“你现在才明白，工作更加不容易！”白领工作强度越来越大的现象是存在的。

五、我国工伤保险制度的演变

1951年在周总理的关怀下，《劳动保险条例》出台，确定了新中国有疾病、工伤、养老、死亡、生育保险待遇。死亡虽然不是一个保险种类，但仍属于给付范畴。除去死亡外，有这四大类保险。有的同学可能会发现，这里并没有失业保险待遇，那是因为最初在共同认知的概念中，假设了社会主义社会是没有失业的，所以并未打算建构失业保险。甚至认为只有资本主义才存在失业，也就没有提供失业保险这一选项。

《劳动保险条例》规定，凡是雇佣100人以上的企业，必须缴纳保险费，形成保险基金，由全国总工会及其他的各级工会经办劳动保险，也就是缴纳上来的保险费全部进入这个账户。另外，职业康复由各级工会来举办，其实，现在还有一些工会附属机构仍然存在，作为职工福利的一个组成部分。各地都有的工人疗养院，就是为罹患了职业病或者身体需要康复的劳动者设立的专门康复单位，尤其是在那些大厂大矿存在的年代，比如说大庆油田、鞍钢，都设立有自己的疗养院。另外，相关争议只能申请复查与复审，没有相关法律救济程序。

这个劳动保险制度于1969年停办之后，有关劳保费用直接摊入产品成本，工人的劳保由企业直接发放，劳动保险制度实质上不存在了。那时候，企业里的工人受伤以后，企业要发钱，而当时企业与国家财政彻底绑在一起，只要国家有钱，工人也会有钱，也就没有发生过任何工伤职工没有得到相关待遇的问题。1970年到1984年十几年间，某种程度上工人的待遇是提高了，但社会效益却被损伤了。个别企业出现了假工伤人员，甚至产生部分“吃劳保”“泡病号”的情形，必然会损伤效益。

这段时间的劳保待遇并不具备可复制性，放至今日社会更是没有可能，尤其是今天私营企业更不会，因此还是应当走社会保险的道路。

1984年以后，我们国家在国营企业实行大规模的社会化或者市场化改造，大家可以去查一查，1984年10月，十二届三中全会召开，国营企业要进行大规模市场化改造，那就是城市经济体制改革，要实行国家所有权和企业经营权的两权分离，企业要成为独立的企业。首先是基层，尤其是北方市县两级的国营企业改造过程，国企几乎全部私有化或者直接倒闭，原来单位的工伤职工叫“老工伤”，待遇就停发或者缓发，现在好像各地又全部补发上了。另外，困难企业、倒闭企业、已经被收购的国营企业，其职工的申诉和上访事件在1985年以后一直持续到社会保险制度重建，也就是上世纪90年代末，情形才有所好转。

到2014年，国家财政拨付了专款，把“老工伤”职工问题全部解决，相当于国家拿出一笔钱，填补他们曾经没有缴纳的养老保险、工伤保险的费用，把他们纳入到社会保险体系中来。至于那段时间的法律救济，没钱倒闭的企业太多，官司也太多，后来也没了下文。

我们国家的工伤保险制度重建是始于80年代末、90年代初。最先行试点的是两个中等城市，江西的九江和江苏的镇江，这两个工业相对发达的城市，却又不是最发达的城市，我们国家工业最发达的城市是上海。试点以后的发现搞工伤社会保险是成功的，也就是说，所有企业都要分担这些发生工伤事故和患职业病的企业的风险和职工的风险。1996年，原劳动部颁布了一个《企业职工工伤保险试行办法》，试行了几年以后，国务院出台了国务院行政法规《工伤保险条例》，由此，工伤保险开始步入法制化轨道。

现在我们的相关法制依然适用这个条例，这个条例在2011年修订了一次，其内容比较庞杂，而且存在的问题也比较多。在所有的社会保险体系中，工伤保险是最活跃的，在这一领域颁布的法律、法规以及最高院的相关规定是最多的。就好像证监会颁布的那些条条框框，虽然多，但也证明了它是活的法律，工伤保险也同样如此，这是在所有社会保险里面出的规矩最多的一个领域，后面我们会给大家介绍现行法制、现行体系的制度内容以及相关漏洞。

我们国家台湾地区劳动者职业伤害赔偿、补偿制度非常复杂。按照学界的归纳，这个制度有点叠床架屋，制度设计非常复杂，体系也很庞大，甚至有点凌乱。第一，“劳动基准法”第七章“职业灾害补偿”，相当于雇主强制责任，最高是四十个月工资补偿，一次性补偿。第二，“劳工保险条例”之保险给付，含失能给付、死亡给付和职业灾害医疗给付，这是保险规则。第三，新近颁布的“职业灾害劳工保护法”，相当于我国大陆未参保人员额外补助法，就是没有参加保险的这些企业的劳动者一旦发生灾害，它可以予一定补助。

第二部分，我国现行工伤保险法律体系、制度内容及其漏洞

后半部分给大家介绍我国现行的工伤保险体系、制度内容以及相关漏洞及其补充问题。

大家可以浏览一下我屏幕中展示的内容，看看目前我国颁布的有关工伤保险法律法规、规章和相关的规定。接下来第二个方面，介绍《工伤保险条例》体例的基本内容及工伤保险法律之制度支撑。《工伤保险条例》规定的基本制度包含：总则、工伤保险基金、工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇、监督管理、法律责任和附则。第三个方面给大家介绍费率和基金问题。无法累积相应的保险基金，所有保险给付都无法展开，这是社会生活中的一个基本的无法避开的问题。第四个方面，是工伤认定及其制度漏洞。第五，是劳动能力鉴定制度价值及其匡正。第六是保险给付问题，我们现在称之为保险待遇。第七个是工伤预防和职业康复。

一、目前我国已经颁行的相关法律、法规、规章及规定

现在颁行的法律法规包括：（1）《社会保险法》第四章是工伤保险；（2）《工伤保险条例》；（3）《社会保险费征缴条例》；（4）《社会保险登记管理暂行办法》（1999）；（5）《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》（2010）；（6）《工伤认定办法》（2003）；（7）《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（2014）；（8）《职工工伤与职业病致残等级》（GB/T 161802014）；（9）《因工死亡职工供养亲属范围规定》（2003）；（10）《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（2003）；（11）《社会保险基金先行支付暂行办法》（2011）；（12）《工伤职工辅助器具配置管理办法》（2016）；（13）《职业病防治法》（2001,2011、2016修订两次）；（14）《尘肺病防治条例》（1987）；（15）《职业病诊断与鉴定管理办法》（2013）；（16）最高院去年颁布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等等，上述法律法规还不是全部，相关的法律法规规范还很多，例如《安全生产法》《劳动合同法》《劳动法》《国务院关于工作时间的规定》等。

可以看出，这个领域颁布的法律规范内容还是很多的，因为每一个部门法的制度完善都需要很多的法律规范。大家可以看看，每个领域的教材都是厚厚的一本。为什么要制定这么复杂的法律呢？其目的就是为了寻找依据。如果我们国家把上述我所说的这十六个法律规范的条文累积到一起，那也就相当于一部法典。事实上，上述工伤保险法律规范规定的内容尚存在缺漏和空白，即使这样，法律规范的内容也够庞杂。

二、《工伤保险条例》规定的内容——工伤保险运行的基本制度

其内容分了八章。第一章，总则；第二章，工伤保险基金：第三章，工伤认定：第四章劳动能力鉴定；第五章，工伤保险待遇：第六章，监督管理；第七章，法律责任；第八章，附则。共67个条文，大家不要看它只有67个条文，相当多条文都不是一句话、几句话，每个条文所涵盖的文字数量和包含的内容都非常多。

比如说工伤认定有关工伤范围的规定，《工伤保险条例》第14条，里面就包含了六七大事项，内容很多，这一条规定的法律适用就可以转换成为一个《工伤认定办法》：成为一个单独的部门行政规章，可见其复杂程度。像社会法、环境法这样的部门法，因为需要而颁布了许多法律规范，其规定的问题是社会面的问题。

我在这里要补充一句，一个社会要形成法治社会，远远不是法官懂法、不是律师懂法就足够了的，而是需要全社会所有人懂法，尤其是领导要懂法，有法治意识，才是法治社会。工伤保险作为社会保险制度中的一项，它的制度运行依赖于法制的完善与成熟，如果法律条文规定的粗糙，或者说相关内容没有法律规定，这样保险行政运作上，如工伤认定、劳动能力鉴定就可能增加相应的随意性，增加人为因素；制度的执行就可能忽左忽右，而执行法律的官员就可能增加官僚主义风险。

所以，从这一点来看，社会保险作为社会法上其中一个分支，其内容也是十分繁杂的，如同在医学领域，越大规模的医院，分的科室就越多。比如社会保险中，有养老、医疗，医疗保险运转起来的法律规范比我们今天所讲的工伤保险还要复杂，因为医院也作为法律关系的一方主体而进入。传统法律中仅有双方当事人之间的关系，到了行政法展开的最起码是三方当事人。社会保险中蕴含了保险原理，不是行政直接进入，法律关系的主体变得更加多元化。有的同学可能会问，问什么不把问题简单化呢，因为有时候简单化无法解决问题，我们才要把问题复杂化。

这就是为什么我们工伤保险会颁布这么多的条条框框。再比如，以前的汽车，那是没有多少智能存在的，自动化程度极低，那时候想要发动汽车都得靠手摇发动，而现在汽车的智能化程度就很高了，发动汽车非常方便。法律制度如同机器一样，它是国家机器之一，就需要复杂，只有复杂了才能解决问题，才能方便我们劳动者的生活，方便我们公民的生存与发展。从这个角度来说，法律制度复杂不是坏事，是好事。

一个国家的法典制定的越细腻，越说明这个社会的文明与进步。法制的复杂与精细，是法律制度运行的依赖，大陆法系之成文法国家需要精细、科学、复杂的法律规定，只有如此，法律的适用才不致成为人为左右的摆设。事实上，英美法系之判例法国家中，其制定法一样精细，我手头有一部密歇根州的《工人补偿法》，从其内容和体例上看，更像一部工伤保险法典，内容太多了。

由此可见，法律条文不怕多，规定的内容越贴近实际，越有操作性，前后规定越有逻辑，说明这部法律越成熟。如同机器一样，它内部越复杂，操作可能越简单，越方便生活。我们的工伤保险条例共分为八章，下面我们就顺着它相关的内容，就主要的框架性的制度给大家做一遍解读。

三、工伤保险基金的来源

其实在私法里也是钱的问题，如果雇主赔偿可以达到要多少赔多少的程度，那这个问题就不存在了，也没有论证的必要。就是因为钱解决不了，才转入到社会来解决。那么首先要解决基金的来源问题，工伤保险基金来源于用人单位的保费缴纳，工伤保险的费率不像养老保险，是个固定的费率，它实行的是行业差别费率。

为什么要考虑行业的差别费率呢？就是依照企业经营风险类别，风险越大，缴费越多。这个差别费率的意义最主要体现在，让那些风险大的行业将成本分摊，由全社会分担。比如说煤炭采掘比较危险，工伤保险费率高，保险缴费成本可以摊到煤价中，煤价最后转入我们的电价，我们的电价里边就含有煤的价格，就转变为由全社会分摊它的风险。另外，用人单位缴费，个人不缴费，工伤保险个人不缴费实质上是雇主责任的转换。

工伤保险基金支出的范围包括三大项，第一大项是工伤补偿，直白说就是要给人家受害人发钱，不论是一次性的还是继续性的，都要发钱；第二大项是工伤预防，就如同即使我们缴纳了机动车的保险，但依然要宣扬安全驾驶减少事故，道理都是一样的，因为涉及人的生命安全和健康的问题。最后一项就是职业康复，职业康复支出的钱也不少，因为这是后续性的，受伤的劳动者去了康复疗养院、要恢复机能、要换假肢、要治病，这些费用支出是很高的。所以，缴费的用人单位越多，缴费基数越大，基金给付能力越强，事故受害人得到的救济安全性越高。

我国没有浮动费率，等于说我们没有这个透过保险缴费而实施奖惩制度，在这点来说，我认为可能是由于这个制度实施以后的行政成本要提高。大家想一想，为什么商业保险可以用浮动费率呢，比如说机动车的保险，各保险公司间是竞争关系，因为有很多的保险公司，比如人保、太平洋保险、平安保险等，各大保险都在办车保，需要争夺这块业务，所以他们经办的水平就提高了，所以能够实行这个浮动费率制度。另外他们的信息化程度也比行政部门运作的社会保险要好，因为现在社会保险有点垄断性，垄断就会产生比较大的惰性，甚至是官僚主义，但是绝不能因为这些瑕疵而说这个制度不好。未来时机成熟后，可以考虑设定相应与事故发生率挂钩的浮动费率制度。

四、工伤认定的实体与程序

我国工伤保险确定了以下这些范围，等于说，将侵权法上侵权行为的判断之过错认定，即有没有故意或过失转化成一个较为客观的东西。

1. 在工作时间、工作场所内，因工作原因受到事故伤害，就是所谓“三工”问题，这就属于是最典型的工伤。在有些国家，并不需要“三工”，只要这个受伤与工作有关就可以作出工伤认定。我们目前并未按这样的路径展开，仍需要全部定性，所以有的人在工作时间以外发生了伤害就比较麻烦。比如说前几年有个案件，一个中学老师回家晚上加班，回家判考试卷判到十点半，判卷过程中死亡，就没法认定工亡，主要焦点在于不在工作地点、也不是工作时间。

2. 工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。这是做了扩大解释，比如这个人上班打开水跌倒，烫伤或者摔断胳膊，属于工伤范围。

3. 在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害，这个我们可以给大家举一个最简单例子是保安被人打了，这种情况下保安维护单位秩序受伤属于是工伤，其他的我就不再一一列举。

4. 罹患职业病。职业病认定是最麻烦的，因为它不是我们普通人能够判断的，在工伤认定环节里，职业病的认定是一个特殊的制度。他们需要借助医学、医生的诊断行为才能实现，所以对职业病认定的程序和实体都明显要复杂。

5. 因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。发生事故下落不明情况比较好界定，但由于工作原因有时候在实践中会有些界定不清，实际上官方做扩大解释，当然也有排除的情形。给大家举个例子，有一个案例中，当事人在出差过程中死亡，但是他死在KTV包房里，所以最后相关机构没认定他是工亡，认为这是与工作没有任何关系的。再比如说，有个别人因应酬、交际喝酒而死亡的，最后认定了工亡。在喝酒而亡的工伤认定案件中，出现了不同的认定结果，有的认定为工亡，有的则不予认定为工亡。与工作是否有关至关重要。

6. 在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。有关上下班途中，2003年颁布的《工伤保险条例》规定，上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故，也就是道路交通事故，而且是被车撞，如果自己骑车摔倒那也不包括在内。当然了自己骑车摔倒现在也不算，骑车骑到树上、掉到坑里也不能认定工伤。这类上下班途中的发生的事故本来与工作有关，但现在规定就是如此——不属于工伤认定的范围。

我认为现行规定不公平。后面扩大了城市轨道交通、客运轮渡和火车事故伤害，都作为认定上下班途中工伤的情形。尤其是火车事故伤害，曾经有一个案例发生在南京，一个人上下班途中要穿越铁路，当地的学生上学、老太太买菜都要过铁路，不知道为什么这个人被火车撞了，撞断了一条腿。当时就无法认定工伤，认定机构认为火车不是机动车，他为这个事情一直上访，最后促动了国家修法改变这一条款，变成了现在的样子。

还有几项视同工伤的情形，非常值得商榷。

1. 在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，这一条颇受诟病。比如说突发疾病，在单位突发疾病而且在工作时间那没什么问题，如果是在单位感觉不舒服回家，然后突发疾病去世了，则不属于工亡，也不再查证突发疾病的原因；还有就是48小时的问题，如果在单位发病，不去医院抢救，回家去了，没到过医院，没经过抢救，即使是48个小时之内死亡也不认定；再就是48小时内抢救无效死亡认定为工亡，而由于工作原因导致在工作岗位上突发疾病抢救了49小时，最后抢救无效而亡也不认定工亡，显然不合理。

现实生活中，已经存在个别违背医学伦理的“拔针”现象，即医生告诉家属抢救过来也是植物人，家属放弃抢救，赶在48小时前“死亡”的道德危机事件。总而言之，这一项制度的规定是没经过太多推敲的。所以现实中的好多案例会直接挑战我们法律的权威，但是目前就是这么规定的。在法律适用环节，不论是法官也好，或者仲裁机构也好，总是要从规定的角度来理解。

2. 这一项将“视同工伤”做扩大解释，就是在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。其实我个人认为，抢险救灾如果与工作无关，和见义勇为一样，都应当纳入另外一个社会保障体系——社会补偿中去。这种情况，国家应该设立相应社会补偿基金，安顿他的家人。因为见义勇为这种美德是社会所需要的，也符合我们的传统道德，如果老太太跌倒都不敢扶，如果有人溺水会游泳的都不救，那这个社会将会走向冷漠，而一个冷漠的社会的法制是难以建成的。所以在这个环节上，我觉得传统法律解决不了的问题要用现代法律解决。

3. 是职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。比如说一个人是三级伤残，他不是特别重，可能还能上班，但是他的旧病又复发，目前这种情况是视同工伤的，也不尽合理。

除上述工伤范围的规定和视同工伤的法定情形外，还有几项完全排除工伤认定的事项。

1. 故意犯罪。在工作场所故意犯罪的，不论什么情形都不认定工伤。但是提醒大家，过失犯罪是可以认定工伤和工亡的。因为过失犯罪有的时候是事故犯罪，比如说一个开特种设备的人，不小心导致了重大事故，那他肯定是要进监狱的，但是他本人也受伤或者本人死亡，那么他的家属有权申请工伤或工亡补偿。所以故意犯罪排除，过失犯罪不排除。

2. 醉酒或者吸毒的。按照我们相关法律的规定，饮酒驾车可能不一定会要承担刑事责任，但是醉酒驾车是一定要承担刑事责任的，有关饮酒驾车导致交通事故受害的，工伤认定的结果可谓五花八门，可见其规定并不符合实际。吸毒是绝对不认定的。

3. 这一项是最受人诟病的，自残或自杀排除工伤认定的规定。不知大家是否知道富士康跳楼事件，这个事件刚开始，第一起、第二起跳楼事件发生时，社会不大关注，而且富士康发声称，只是个人行为，后来接连跳了十几起，发现这个事件并不简单。国家公权力介入后，最后发现这就是过劳自杀。这种过劳不是生理过劳，而是心理过劳，也就是抑郁。生理过劳比如扛麻袋、干活时常过长、劳动强度过大，累到人的身体机能受不了，那肯定是要出事故。心理过劳在当代社会越来越多，不要说是用人单位和劳动者之间的关系，就是我们学校现在因为学习压力过大，内卷严重，孩子们的心理负担都越来越重，也有学生心理发生问题。

用人单位有相应的职责，每个单位中都存在着竞争，那必然会出现各种各样的问题，比如领导和下属的关系不睦、女性受到职场性骚扰、收入分配不公平等等，都有可能引发心理负担而导致心理过劳。一旦出现问题则需要采取各种办法来疏解，甚至是法律救济的办法来解决，而不应熟视无睹。因此，在早期干预，预防心理过劳、预防过劳自杀事件发生的同时，应当从立法上将过劳死，包括心理过劳、过劳自杀纳入工伤的范围。

在工伤认定过程中，除了实体法之外，还有大量的程序法的问题。目前，工伤认定和其他行政领域的行政决定一样，工伤认定属于特别行政法上的专业认定，尤其是职业病的认定，没有专业便无科学的认定结果。一般行政法上，行政决定不当，然后行政复议或提起行政诉讼。对于行政人员并无特殊专业要求，而特别行政法上的专业认定，就要求认定人员在专业认定方面具备专业知识。同时，也需要法定的合理程序，行政本身需要效率，但效率之外还应该有公平。

目前我们国家的工伤认定，是一种审批制度，当事人将申请认定材料提交，等待认定结果。我们知道，诉讼程序需要抗辩，采取当事人主义，当事人要出庭应诉、双方要质证、要对抗，法官才能做出裁决。现在我们工伤认定是把材料交上去，然后由认定人员根据这些材料决定是不是工伤，这种闭门制度我个人认为是欠妥的，尤其是用人单位、劳动者存在认定工伤认识上存在分歧的情形是普遍的。如果当事人不出庭，没有对抗与质证，认定结果是否公平是否科学颇受质疑。

当然，工伤认定属于行政性专业认定，但是，不因行政认定取其效率，而完全放弃程序正义。我们认为，即使是一名工伤认定人员作出认定，也应让用人单位和劳动者陈述事实和理由，而不是认定人员只看生硬的文字，而后作出决定。我们的工伤认定会经常发生行政认定和法院审判之间的冲突。比如说行政认定不属于工亡，法院判决行政认定错误，但不产生判决结果成为工伤认定的直接效果，是否属于工伤依然需要由行政机关重新认定，法院的判决并不是终局。所以在这个领域，我觉得矫正的空间还很大。

五、劳动能力鉴定

我们侵权法中有一个环节，就是受害人进行伤情鉴定，到底是轻伤还是重伤，不然没法认定赔偿数额。轻伤赔偿数额较小；重伤赔偿数额较大。这个劳动能力鉴定的原理和私法上是相同的。劳动能力鉴定将侵权法上的伤情鉴定替代为更为客观、更为标准化的劳动能力鉴定，其中包含两个因素，一个因素是伤残等级鉴定，另一个是劳动能力丧失程度鉴定。两者有机结合在一起，统一称“劳动能力鉴定”。

劳动能力鉴定又叫失能鉴定，是工作能力丧失程度的一个鉴定，它是医学等级和劳动能力丧失程度的有机整合，与侵权法上的伤情鉴定并不是完全一致，并非医学上的重伤就一定会对应完全丧失劳动能力的程度。

我给大家举一个例子，如果耳朵掉了半只，那按照我们日常来看属于毁容，如果在一般的医学伤情鉴定中肯定是重伤，而在劳动过程中受到事故伤害，掉了半只耳朵，那可能不一定鉴定为严重丧失劳动能力的等级，因为不妨碍这个人的工作。所以在这个环节上，具有极强的专业性，也是由专门的人来鉴定的。目前我们国家劳动能力鉴定专业人才是比较稀缺的。这个机构实行委员会制，行政官员和专业人员混合形成劳动能力鉴定委员会共同讨论形成结论，最后盖的是劳动能力鉴定委员会的章。

目前，劳动能力鉴定，除工亡外，工伤等级鉴定共分为十个等级，最重的是一级，最轻的是十级。十级这种情况多数都是不妨碍工作和生活的，多为一次性给付，类似于民事赔偿；重伤的情况，比如彻底丧失劳动能力，瘫痪了，那就会产生较高保险给付。劳动能力鉴定委员会由人保、工会、卫生、社保经办机构及用人单位组成，该委员会我认为应当更加采信医学专家的意见，因为他们才是专业的人才。但在日常工作中，选聘专家、组织鉴定等行为都受到行政干预的情况频发，甚至左右专家意见并不鲜见。因此，完善劳动能力鉴定制度，是科学、合理确定补偿标准的前提。

六、工伤保险待遇——工伤保险给付标准

这个保险给付其中既有经济上的，又有非经济上的，包括医疗及救治待遇（医药费报销、住院、伙食补助、交通费用等）、停工留薪期（实质为雇主强制责任）、矫形器具费用支出待遇、护理费、一次性伤残补助金，这些相对来说还是轻伤需要负担的。另外就是工亡津贴、长期伤残津贴，一至四级由工伤保险基金负担，五至六级转为雇主强制义务。

为什么社会上有时候说我们是半保险制度呢？就是因为有些待遇还是由雇主来负担的。工亡是最严重的工伤情形，有工亡丧葬补助，大概是六个月本人的工资；供养亲属抚恤金，以解决留下来的孤儿寡母的问题，叫做工亡津贴；一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，这个数额年年在变，因为我们的工资标准在不断提高。我印象中，截止去年，工亡职工的一次性补偿，已经到了将近九十万，，这还不包括其家属后续的生活保障——供养亲属的工亡津贴。对比来看，如果依私法上来打官司，尤其是落后地区，一次性赔偿可能都无法达到这个数额。显然，一次性工亡补助金标准过于高。

工伤保险待遇的性质，就是损失填补与收入替代。所谓的损失填补，更多的是医疗和康复费用支出的填补。即矫正或医疗有多大损失就补多大损失，比如治病花了50万，那就补偿50万，工伤治疗、康复费用实行报销制，属于规定范围的医疗支出由基金予以报销。所谓的收入替代，因为一个人健全的时候，他有工资，有其他劳动报酬，现在受伤了，没办法像原来一样工作，则需要相应替代性收入，用工伤保险待遇替代他现实中的劳动收入。

目前存在的问题就是一次性工亡补助金给付金额过高，有点类似于一次性赔偿，滑向侵权损害赔偿模式。从损失填补和收入替代理论分析，工亡职工的家属更关注的是长期性的工亡津贴，尤其是孤儿、寡母无依无靠，更关注日后生活的持续和保障。长期性工亡津贴属于社会保障范畴，并随着社会的发展而发展，标准会随着工资、养老金等收入类标准提高而提高。比如在职时一个月挣6000，转换替代率如果能达到70%，他的遗属每个月能领取四千多，同时随着社会工资的提高，这个基数也随之提高，如同养老金的上涨一样，那么遗属的生活也不会受到那么多的影响。

所以如果一次性工亡补助金太多了的话，势必会挤占工伤保险基金，影响到长期性工亡津贴的发放与上涨。因为工伤保险基金是恒量的，这一块支出过多，其他部分资金的发放就不再充裕。从这个角度来说，保险给付应该合理化。另外，我们目前保险给付与雇主责任比较混乱，用人单位虽然交了工伤保险费，却仍然承担不少工伤保险待遇，尤其是五、六级以下轻伤这些待遇都还是要雇主承担，只有工亡和重伤由基金承担。严格意义上讲，由雇主负担的部分，就不能叫“工伤保险待遇”。

七、工伤预防、职业康复与工伤补偿的三位一体

预防就能够有效减少保险给付，比如说交通事故要是少的话，保险公司肯定会少出钱，那赚的就多一点。工伤保险，如果事故预防做的好，工伤保险基金壮大以后，对那些弱势群体，对那些寡妇孤儿就可以照顾的更周全。职业康复的重要性在于，让那些残疾人，活得更有尊严，所以这三者是不可偏废的，都应该兼顾。这个领域做的好了，其中还有一个好处就是，残疾人权益保障也就提升上来了。因为受工伤后，很多人变成了残疾人。

职业康复需要巨大的资金支出，没有稳健的工伤保险基金作支撑，职业康复便无以为继。如心理康复，随着社会压力的增加，心理干预是非常必要的，但这样的干预也是需要花钱的，心理康复治疗师也需要工资，需要专业的机构进行康复。同样，生理康复也很重要，比如一个人断了一条腿，生活、工作上很多不适应，他得慢慢学会拄拐杖、配上假肢活动。这种职业康复不能全都由医院完成，它应当由专业的康复机构来完成，比如曾经的工人疗养院。

总的来说，大家对这个领域可能没有那么熟悉，通过这么一次讲座，希望能为大家增加一点社会法知识，让大家对社会法其中的一个分支——工伤保险法制有个初步的了解。谢谢大家！