这是福律阁公众号的第421篇原创文章
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作者：宋静
单位：广东诺臣律师事务所·福律阁土地诉讼团队
微信号：flagzs001
【上篇回顾】：
当然，我们也要防范土地被错误查封保全的风险。虽然查封对手的土地有着诸多的好处，一旦财产保全错误，造成被保全人损失的，申请保全人是要赔偿的。尤其是涉及到土地的诉讼标的往往非常巨大，给对方造成的损失以及赔偿的风险也会相应的提高。
具体的法律规定是《民事诉讼法》第一百零五条：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
我们可以先看一个案例：
(2020)最高法民终552号：
根据民事诉讼法第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”以及《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”之规定，财产保全侵权属于一般侵权，以过错原则为归责原则。判断申请是否错误，应当考量申请人在申请保全时，是否尽到了谨慎注意义务。
我们再看一个案例：
(2020)最高法民终552号：
在人民法院没有对案件争议作出最终判断之前，江都公司基于自己对案件的理解，提出具有事实基础的诉讼请求，系正当行使诉讼权利。当事人的法律知识、举证能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，对诉争事实和权利义务的判断，与人民法院及鉴定机构的专业判断之间较难实现一致，诉请金额与裁判结果及鉴定意见之间存在差距较为常见，仅此不足以证明江都公司存在虚高诉讼标的额的故意或者过失。
从上述案例、法院所列出的条件和内容来看，不可忽略的是当事人的法律知识、举证能力，这些有可能会成为法官考虑的因素。
所以，如果当事人本身是具备专业资质的机构，例如土地评估机构，他对因为自己的土地价值判断不准确而导致诉讼标的虚高的，如果他是案件的当事人，显然就很难成为一个合理的免责理由。
根据上述判词可知，法院认定保全错误，申请保全人需要赔偿时，会从申请人的主观与客观两个方面进行判断。尤其是主观方面，是否存在故意或者重大过失等过错，是否尽到了谨慎注意义务，是否是善意的主观状态。
申请保全人要防范查封错误而导致赔偿，其实是需要从提起诉讼的时候，申请财产保全的时候就要开始考虑的，之后亦将贯穿于整个的诉讼过程中。
当然，还要同时思考，如何回应对方的解封申请，还有自封置换申请，也要提前设定抗辩路径。
我们来看一个案例：
（2017）最高法民终118号：
如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”的规定。
申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。
【法院认为】：
中金实业公司在没有相应证据证明，青岛渝能公司的经营行为明显损害公司利益的情况下，将青岛渝能公司列为共同被告，并要求青岛渝能公司停止项目任何形式的处置行为，缺乏事实基础。其次，中金实业公司的诉讼保全行为缺乏适当性。一方面，中金实业公司在可以通过冻结青岛渝能公司房屋销售账户，以保护其实现股权回购后的利益的情况下，采取保全措施查封青岛渝能公司土地使用权，阻止了案涉项目的正常销售，其申请保全的对象和方式不适当。另一方面，在青岛渝能公司提供1.2亿元存款，作为担保置换解封了项目土地使用权的情况下，中金实业公司为对抗青岛渝能公司的解封，不断增加诉讼请求标的额及查封限额，导致项目土地使用权长达一年多时间，处于被查封状态，该保全行为也明显不适当。
法院考虑支持赔偿的角度，我们还可以关注这个案例。
（2017）最高法民终118号：
【法院认为】：
错误财产保全赔偿的是被保全人的实际损失，且该损失的发生与申请保全人的行为有直接的因果关系。被保全人依据前述司法解释规定，有权选择对被保全财产是否处分，被保全人未请求或者其请求不当，而未获人民法院准许的，被保全财产因市场变化而产生的价值贬损，系被保全人应自行承担的风险，与申请财产保全行为没有直接的因果关系。但申请保全人不同意被保全人自行处分的，则被保全人因不能行使处置权而发生的财产损失与申请保全人的行为有直接的因果关系，在财产保全错误时，应由申请保全人承担相应的赔偿责任；被保全人的实际损失，应为被保全财产在保全开始与保全结束两个时点的价差，以及开始时的价款对应的资金利息损失。
1、提起的诉讼是否合理。诉请、事实、列为共同被告是否有证据支持。
2、申请保全的标的额是否合理。诉讼请求标的的书写方法、是否明显虚高的举证问题。
3、申请保全的对象及方式。在保障裁判履行的情况下，是否采取减少其损失的其他保全方法，不同意解封/置换的理由要充分。
4、其他注意事项：免责险、与保险公司的沟通、专业能力等方面的举证。
要解决这个问题，首先要明确土地，是否是本案的一个争议标的。
在土地使用权人并非是合同相对方的情形下，土地是否为争议的标的，又或者其与争议标的的联系，将决定土地能否突破合同相对性被查封。而另一方面，同时亦将决定了，土地是否会被解封和置换的问题。
例如《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十条规定“财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的，须经申请保全人同意。人民法院准许被保全人自行处分被保全财产的，应当通知申请保全人;申请保全人不同意的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议。”第二十二条“财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。”因此，对于超标的查封的财产，可以根据法律规定解封。
可以解封的相关法律规定，我们也一并分享：
1、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第二十一条：查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣拥、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。
2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第一百七十一条：当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内申查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百零二条：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
第—百零八条：当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的，须经申请保全人同意。
1、保全错误的;
2、申请人撤回保全申请的；
3、申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；
4、人民法院认为应当解除保全的其他情形。
解除以登记方式实施的保全措施的，应当向登记机关发出协助执行通知书。
下面我们分享一个案例，提醒各位注意。
各级法院对于是否解封的尺度把握，还是有很大的争取空间。
案例（2014）粤高法民二初字第2-2号
【案件概要】：
2014年11月，鲤鱼门公司向广东高院提交申请书认为，保全金额为1亿元（诉请标的额为3.495亿元），而深圳地块价值约12亿元，严重超标的额查封，故申请解除深圳地块的查封，并提供其他土地使用权、现金等作为担保。
2014年12月24日，鲤鱼门公司向广东高院提交了关于深圳地块因查封导致停工，项目多次发生索要工程款暴力冲突的紧急报告及冲突现场照片。之后，该公司多次提交解除深圳地块查封的申请。
2015年2月21日，该公司再次提出申请，在上述担保财产的基础上，增加现金、深圳房产、担保函，及其母公司深圳邦兆基集团有限公司无限连带责任担保声明等作为担保。
2015年4月，广东高院作出 (2014）粤高法民二初字第2-1号通知，认为由于原告明确不同意其申请，且鲤鱼门公司未进一步提供证据证明，该担保财产符合民事诉讼法解释第167条规定“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的条件。经审判委员会讨论决定，鲤鱼门公司提供担保财产请求解除土地使用权查封的申请，本院不予准许。
【监督意见】：
2015年1月，广东省人民检察院赴广东省高级人民法院，与该案承办部门进行会谈，发出口头检察建议，要求其立即纠正违法行为。
2016年1月，广东省人民检察院向该院发出粤检民（行）执监【2015】44000000003号检察建议，认为原保全裁定明显超标的额查封，(2014）粤高法民二初宇第2-1号通知不当驳回鲤鱼门公司申请解除保全查封的申请，违反了相关规定，存在违法情形，应予纠正。
【监督结果】：
2016年1月，广东省高级人民法院解除对深圳地块的查封，同时查封了鲤鱼门公司提供的其他担保财产。同月，该院函复广东省人民检察院。内容为：2016年1月5日，鲤鱼门公司向该院提交了《解除财产保全申请书》、《承诺函》及《中国工商银行资信证明书》，承诺提供该公司在中国工商银行深圳鸿翔支行账户中的约3.495亿元，用于解除对查封的深圳地块土地使用权财产保全的担保。该院经审查已以 (2014）粤高法民二初字第2-2号民事裁定同意了该公司的上述申请。
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