题问：商业银行该如何有效履行托管职责？
商业银行托管业务履职要点
作者｜储江南（宁波银行公司律师、宁波仲裁委员会仲裁员，微信号：jiangnan_chu）、张锦燕（宁波银行公司律师，微信号：aniuama）
*本文经作者授权发布，不代表作者任职机构与「高杉LEGAL」及主编高杉峻的立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
商业银行的资产托管业务，是指由银行作为资产托管人，接受托管客户（可以是资产委托人、受托人、管理人）的委托，根据法律法规规定及合同约定，为托管财产提供包括资产保管、估值核算、投资交易监督、资金汇划清算等金融服务，履行托管人职责并收取托管费的一项中间业务。托管业务不占用银行资本金，没有信用风险，又能带来非息收入，还能以此为契机撬动、加深银行与委托人、管理人在其他领域的合作，对银行而言是极富价值的业务。
然而，由于托管业务目前仍缺少统一的立法规范，引发了实践中关于托管银行职责的争论；同时，因金融创新业务层出不穷，对银行的托管能力也提出了挑战。在这一背景下，厘清托管银行的职责就显得尤为重要。本文拟从托管业务本源出发，从监管和司法两个维度界清托管银行的职责边界，并提出对应的法律风险防范建议，以期对实务操作有所助益。
一、托管业务适用场景及概念辨析
确定商业银行托管职责的前提，是明晰托管业务的适用场景并明确托管概念，我们可以从监管规则中找到线索。
（一）外规依据
托管业务相关规定，散见于不同层级的法律法规及监管部门与行业协会发布的规范文件，以监管部门和产品类别两个维度，其主要呈现如下分布体系。
1、法律及行政法规
托管相关法律及行政法规并不多见，主要包括以下内容：
（1）《证券投资基金法》第2条规定证券投资基金由基金托管人托管，同时设 “基金托管人”专章，从任职条件、托管职责、职责终止等方面规范基金托管行为，确立了证券投资基金（含公募及私募基金）的托管依据。
（2）《私募投资基金监督管理条例》（国务院令第762号）延续了《证券投资基金法》第88条关于私募基金托管的原则，并补充规定“私募基金财产不进行托管的，应当明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制”，但对托管职责未作更进一步的说明。
（3）《基本养老保险基金投资管理办法》（国发(2015)48号）、《全国社会保障基金条例》（国务院令第667号）与《机关事业单位职业年金办法》（国办发(2015)18号）则分别明确了养老基金、社保基金及职业年金的托管要求。
2、部门规章及部门其他文件
部门规章等规范性文件，则主要源自原银保监、证监及人行等监管部门。
（1）原银保监会
①《商业银行理财业务监督管理办法》（中国银行保险监督管理委员会令2018年第6号）第50条规定理财产品应由托管机构托管，第51条规定了托管机构的具体职责，确立了理财产品的托管依据。
②《信托公司集合资金信托计划管理办法》（以下简称“《集合信托管理办法》”）第19条规定信托计划应由商业银行担任保管人，第21条明确了具体的保管要求，确立了集合信托的托管依据。
③《保险资产管理产品管理暂行办法》（中国银行保险监督管理委员会令2020年第5号）第15条、16条规定，及《保险资金运用管理办法》（保监会令（2018）1号）第22条、23条规定，分别设定了保险资管产品和保险资金的托管原则与职责内容，确立了两类产品的托管依据。
④《中国银保监会关于金融资产投资公司开展资产管理业务有关事项的通知》（银保监发（2020）12号）则确立了债转股投资计划的托管依据。
（2）证监会
①《证券投资基金托管业务管理办法》（中国证券监督管理委员会令第172号）与《证券投资基金法》呼应，对证券投资基金托管作出了更为细化的规定。
②《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）同样规定了私募基金的托管原则，但对托管机构的具体职责未作过多涉及。
③《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（中国证券监督管理委员会令第203号）确定了私募资管计划的托管依据，并对托管职责作了具体说明。
④《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》（中国证券监督管理委员会令第 46 号）、《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》（中国证券监督管理委员会、中国人民银行、国家外汇管理局令第176号）确立了跨境产品的托管依据。
（3）其他监管机构
①人行等部门《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发（2018）106号）（以下简称“《资管新规》”）规定了资管产品的范围，明确了大资管类产品的托管要求。
②人社部《企业年金基金管理办法》规定了企业年金的托管要求。
③发改委《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（发改财金规（2016）2800号）、财政部《政府投资基金暂行管理办法》（财预（2015）210号）则确立了政府投资基金的托管依据。
3、行业规范文件
（1）银行业协会《商业银行资产托管业务指引》（以下简称“《托管业务指引》”）立足托管业务自身，从业务范围、组织管理、托管职责及风险管理等方面对托管业务进行了全面规定。需注意的是，原银保监会于2022年12月29日发布了《商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《托管业务新规》”），后续可能替代此指引。
（2）基金业协会《私募投资基金登记备案办法》（中基协发〔2023〕5号）与《私募投资基金备案须知（2019版）》，也对私募基金托管进行了规范。
4、小结
综上，商业银行托管业务是一个广泛的概念，涵盖了证券投资基金、理财资金、信托资金、社保基金、企业年金、券商资管、私募基金及QFII、QDII等各类产品。不同产品对应不同的监管规则，关于托管职责的具体表述也存在差异，但核心均是要求确保托管资产独立。对商业银行而言，最常见的托管业务类型是基金托管、理财资金托管及信托资金托管。
（二）易混淆概念区分
托管业务覆盖产品范围广，实践中易与其他近似概念混淆，其中最容易引发误解的便是监管与保管。
1、托管与监管
商业银行的监管业务，一般是指企业与银行签订协议，委托银行对指定账户的特定用途资金进行专项管理和使用，主要适用于交易资金。常见监管类型包括工程款监管、农民工工资监管、商品房预售资金监管、单用途预付卡资金监管及募集资金监管等。
托管与监管的相同之处在于，银行都需对特定账户的资金划转进行审核，客观上都能起到保障资金安全的作用。但二者的区别也是明显的，具体而言，主要包括以下四点：
一是主体资格。托管业务是持牌经营事项，商业银行开展托管业务需要事先取得资质许可。如根据《证券投资基金法》规定，银行担任基金托管人应由证监会及银保监会核准，而开展监管业务则无此要求。
二是职责属性。托管合同中关于托管职责的描述，一般都源于监管规定，职责内容相对固定，托管义务主要是法定义务；而外规对监管并未作过多干涉，虽然在募集资金监管等领域存在一些特定要求，但监管职责更多源于当事人合同约定，监管义务主要是约定义务。
三是责任形态。监管部门对待银行履行托管义务的要求更为严格，一旦违背监管规定，银行除承担违约责任以外，还可能要接受行政处罚。而外规对监管的限制较少，银行履职标准较低，即便有所违反，一般也不太会遭受行政处罚。
四是适用场景。托管实现的是资产隔离的效果，主要适用于监管部门关注的金融领域；而监管的主要目的是消除当事双方的互不信任，普遍适用于需要确保资金不被挪用的场景，而不单单限于监管关注的领域。基于目的上的差异，即使在同一业务中，二者的适用场景也存在明显区别。以基金为例，公募基金中监管适用于资金募集阶段，托管则始于项目起始运作之后；私募基金可以不设置托管，但必须要有资金募集监管。
2、托管与保管
相较监管而言，托管与保管是更为近似的概念。保管通常指资金的安全存放，是托管的职责之一。《证券投资基金法》《托管业务指引》等在论述托管职责时，都将“安全保管资产”列入其中。
在信托领域，保管与托管具有相同的含义。《集合信托管理办法》全文使用了“保管”的表述，并规定信托计划“保管人”的职责包括安全保管信托财产、确认与执行信托公司指令、记录信托资金划拨情况及出具保管报告等。其对“保管”的定义已经超越了简单的资金存放，而是等同于托管。
此外，针对实践中一些机构与银行签署的“保管协议”，法院也会根据业务实质将其等同于托管。例如湖南省株洲市中级人民法院(2021)湘02民终2127号范某某、中国建设银行股份有限公司株洲湘江支行等合同纠纷二审民事判决书中，中信银行长沙分行提出其仅签订了《财产保管协议》，故应承担财产保管责任而非托管责任。对此，法院认为根据《证券投资基金法》规定基金需要托管，该案中华泰公司填写的申请表为托管业务申请表，申请表中的项目为基金项目，所以“虽然双方签订的合同名为《财产保管协议》，但实际系案涉基金的托管协议。中信银行长沙分行应依照法律法规的规定和托管协议的约定履行托管义务。”
二、商业银行托管职责界定
实务合同中关于银行托管职责的描述，一般都是对监管规定的直接援引或细化解释，极少有银行会在法定职责外为自己增设义务。据此，结合外规规定，银行的托管职责一般包括安全保管托管财产、设置管理托管账户、执行资金划拨指令、对托管财产进行估值核算、保管托管业务资料，以及信息披露、保密义务与投资监督义务，主要对应“募投管退”中“投”和“管”两个环节。然而，由于外规对上述职责仅做了原则性列举，未展开具体说明，因此实践中对托管银行的职责存在不同理解。
（一）监管层面
监管层面关于托管职责的理解分歧，主要在于托管人是否需要履行上述职责范围外的其他职责，尤其是在管理人出现异常时，托管人是否需要承担管理人的部分职责。
1、肯定说
证监会及基协对此持肯定态度，对托管人职责做了扩大解释。《证券投资基金托管业务管理办法》规定托管人的职责包括召集基金份额持有人大会，并对托管人的投资监督义务进行了扩充，要求托管人发现指令违反规定时，除去常规报告，还要持续跟进管理人的后续处理，督促管理人做好信息披露和赔偿工作。《私募投资基金备案须知》亦规定在管理人无法正常履职时，托管人应履行托管职责，以维护投资者合法权益，并强调托管人不得通过合同约定免除上述职责。而证监会《关于加快推进公募基金行业高质量发展的意见》（证监发（2022）41号）更是明确要求“压实基金托管人共同受托责任，强化基金财产保管、估值核算、投资运作监督等履职担当……督导基金托管人严控产品准入，严防运营风险”。结合监管实践，18年阜兴系基金暴雷后，基协曾公告要求托管银行“切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益”。在后续产品备案的反馈意见中，基协也曾要求托管机构对“基金投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议（如有）等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等”核实确认。
2、否定说
原银保监会及银协则持否定态度。阜兴系事件中，银协明确表达了与基协的相反意见。随后出台的《托管业务指引》亦规定托管银行不承担审核交易信息真实性、托管产品合法性及追偿未兑付资金等职责。《托管业务新规》更是以“商业银行能否实际控制”为标准，将托管产品财产分为“可托管资产”和“其他资产”，规定对于其他资产不得承担财产保管、投资监督等职责，仅可提供资金划转等事务管理类服务，并且在“不得承担的职责”中排除了《托管业务指引》“托管合同另有约定的除外”这一表述，明确禁止通过合同约定扩大银行托管职责。
3、小结
我们认为，从稳定金融秩序、维护投资者权益的角度出发，鼓励托管人承担更多职责固然有其合理性，但也应结合托管人的实际情况“量力而行”。托管人不直接参与业务投资运作，不直接与交易对手发生关系，履职能力无法与管理人相提并论。且托管费率一般都较低，要求托管人过多承担责任并不公平。从目的论角度来看，将托管人与管理人并列，也将使投资者混淆二者地位，不利于投资者的教育与长远保护。如《私募投资基金监督管理条例》特别规定不得以托管人名义宣传推介，一定程度上就是为了让投资者对管理人和托管人有所区分，淡化托管人的存在。因此，准确界定托管人与管理人的职责，让上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，才能真正有助于银行托管业务的良性发展。
但无论如何选择，监管部门都应形成共识。就现状而言，对于理财、信托等处于同一监管体系的产品，托管银行通常不会有顾虑，但对基金等跨部门的产品，则确实会因监管层面的分歧导致业务上的无所适从。在《资管新规》已明确划定大资管产品范畴的背景下，各类产品理应遵循统一的托管标准。《托管业务新规》虽然位阶比《托管业务指引》高，但仍属于部门规章，难以解决分歧，监管层面尚需统一的上位法来确定托管银行职责。就现状而言，针对跨监管部门的产品，我们建议托管银行紧守法定职责，甚至可在合同中就相关义务作明确排除。
（二）司法层面
司法层面关于托管职责的理解分歧，主要在于投资监督义务的履行程度，即托管银行是否仅需就划款指令进行形式审查、确保表面相符即可。
1、肯定说
肯定派观点认为，在合同约定托管银行对划款指令仅进行形式审查的前提下，只要银行尽到前述义务即可视为已尽职免责，举例如下：
在上海金融法院(2023)沪74民终152号祝某某与中国光大银行股份有限公司上海分行财产损害赔偿纠纷二审民事判决书中，法院认为根据案涉《基金合同》约定，“光大银行上海分行作为托管人履行'监督’义务的边界应在于对划款指令、用款依据与合同约定内容是否一致进行核对的行为，即托管人在私募基金产品交易过程中，应履行其对款项管理、划款行为等方面的形式审核义务。”结合光大银行履约情况，法院最终驳回了投资者的诉讼请求。
北京市东城区人民法院(2022)京0101民初11536号刘某与江西世行大通资产管理有限公司等委托理财合同纠纷一审民事判决书，亦认为托管人上海银行北京分行依据管理人的指令拨付资金，并对指令进行形式审核，应视为已履行托管职责。
而在济南铁路运输中级法院(2021)鲁71民初2号吴某某与恒丰银行股份有限公司民间委托理财合同纠纷一审民事判决书中，即使管理人伪造了付款函件，法院仍认为托管人恒丰银行的职责仅在于对管理人的划款指令进行表面一致性审查，而无需就管理人所提供文件的真实性负责，故无需承担赔偿责任。
2、否定说
否定派观点认为，形式审核不应仅限于对划款指令的表面一致性审查，托管人还应同时考虑合同生效要件、基金成立条件等其他情形。
在深圳市中级人民法院(2018)粤03民终16127号中国民生银行股份有限公司、史某合同纠纷二审民事判决书中，法院指出合同约定基金成立条件包括认购金额达到3500万元，但托管人民生银行在金额尚未达成的情况下执行了管理人的划款指令。对此法院认为“民生银行作为基金托管人，明知或应当知道基金成立条件远未成就，却未能按照上述法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，也未跟进基金管理人的后续处理，仍然按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令”，系怠于履行法律及合同义务，因此要求民生银行对投资人损失承担15%的补充赔偿责任。
北京市第二中级人民法院(2019)京02民终8082号中国光大银行股份有限公司北京分行等与陈某某委托理财合同纠纷二审民事判决书中，法院认为托管人的义务不应仅限于对管理人的指令进行审查，还须包括对管理人是否已获得管理和运用资管计划财产的权利，以及向托管人发出指令的权利进行审查。案涉合同已约定自计划备案后生效，托管人光大银行北京分行却依然在计划未备案的情况下依据管理人指令将资金汇出，法院认为此举违背了投资监督义务，因此判定其就管理人无力赔偿部分损失承担补充赔偿责任。光大银行提起再审申请后，北京高院(2020)京民申2255号裁定认可原判观点，驳回了其诉求。
前文提及的株洲中院(2021)湘02民终2127号二审民事判决书，案涉项目涉及刑事犯罪，法院认为托管人中信银行长沙分行对管理人资格不做审查便接受私募基金托管，履职过程中在投资指令违反合伙人协议约定的前提下，对入伙基金是否优质基金亦未做审查，仅审核入伙协议书、风险提示书和划款指令就划转资金，未尽到审慎监管义务，因此需对投资人的损失承担40%的赔偿责任。
3、小结
综上，虽然司法裁判观点尚未统一，但可以总结出以下几处关注要点：
第一，确定投资监督义务范围需重点关注合同约定。上述案例中，法院的说理分析都围绕合同展开，故托管合同关于托管人投资监督事项、投资限制等内容的约定是判定投资监督义务范围的重要依据。这一点在其他案例中亦有体现。如北京市第二中级人民法院(2021)京02民终2399号贺某某与中信建投证券股份有限公司等证券投资基金交易纠纷二审民事判决书，法院认为，根据合同约定，托管人除对投资范围和投资限制的约定进行事后监督，对于其他事项不予监督。因此管理人违反其他投资目标、投资禁止行为等要求的，托管人无需承担责任。在深圳国际仲裁院公布的两起案例中，仲裁庭亦以合同未约定为由，裁定托管人不负有复核赎回份额数量及管理人止损操作方面的监督义务。北京仲裁委在《私募基金纠纷案件裁判指引（2021版）》中也提出，对于托管人的监督义务“宜以合同约定作为主要衡量标准，重点考察托管人是否尽到合同约定的程序性职责”。
第二，确定投资监督义务执行程度或将采取有限的实质审查标准。即适当提高形式审查标准，在表面一致性审核的基础上，增加显而易见的重大过错这一附加因素，将基金备案情况、指令与合同约定是否明显不符等情况纳入考量范围。理由有三：一是《托管业务新规》第20条关于托管人投资监督的规定，删除了《托管业务指引》中“表面一致性审查”的表述，新规正式出台后，这一变化可能连带影响司法实践。二是网传的最高院《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》第65条关于“私募基金备案前，托管人执行私募基金管理人指令导致托管财产损失，投资人请求托管人承担由此产生的损失的，人民法院应当予以支持……托管人执行与私募基金合同约定明显不符的管理人划款指令导致基金财产损失，人民法院应当认定托管人存在过错”的规定已印证上述司法实践。三是有限的实质审查更贴合金融审判趋势。以公司对外担保决议审查为例，目前主流观点也是认为债权人应尽到合理审查义务（参见司伟：《公司对外担保的效果归属与责任承担》，载《人民司法》，2023年第17期）。
另外，我们可以持续追踪最高院的裁判动态。在山东省高级人民法院(2020)鲁民终2775号叶某某、恒丰银行股份有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书里，案涉基金同样未备案，但二审法院认定托管人已尽到监督义务，无需担责。该案目前已被最高院提审，后续我们可以从中获知最高院的最新观点。
第三，确定托管人责任承担，需综合考虑托管人过错与投资者损失间的因果关系及托管人与管理人的过错程度比较等因素。法院不会仅因托管人投资监督不到位就判定托管人承担责任，而是会进一步分析该行为对投资者损失的影响，进而判定托管人承担对应比例的赔偿责任。如在北京市第二中级人民法院(2018)京02民终6942号江某与中国民生银行股份有限公司北京分行等财产损害赔偿纠纷案中，合同约定不得主动投资特定类型股票，托管人民生银行北京分行发现管理人指令违反约定时未拒绝执行，法院认定其存在过错。但同时认为仅因购买该股票的行为，不足以造成投资者整体亏损的投资后果，二者不存在法律上的因果关系，故最终判定托管人无需承担责任。同时，现有判决均认为托管银行应该就其自身过错向投资者承担的是补充赔偿责任而非连带责任。
三、托管业务履职风险防范建议
综上分析，我们认为商业银行要能有效履行托管职责，应着重完善以下几方面工作。
（一）产品及客户管理
1、厘清产品对应监管要求
在监管及司法层面尚未就托管职责达成共识的情况下，建议银行依据托管产品类型分类管理，厘清各类产品对应的监管规则后因政施策。同时应密切关注外规变化，动态调整各类产品管理要求。银行对于监管就某类产品提出的特殊要求，实务中应特别关注。例如《政府出资产业投资基金管理暂行办法》第21条规定托管银行的职责包括“发现基金管理人违反国家法律法规、基金公司章程或基金董事会（持有人大会）决议的，不予执行”。相较于《证券投资基金法》，其对托管人的审查依据增加了基金公司章程和董事会决议，因此在确立此类业务托管标准时应相应增加上述要点。
2、加强合作机构审查管理
管理人的资质及履职能力直接影响项目实际运作情况，托管人如未尽基本、必要审查义务，有可能因此承担法律责任。因此，建议银行结合各类托管产品的风险程度，设置对应的管理人准入标准，事前加强对管理人的资质审查。同时，应对管理人开展持续的、必要程度的监督，尤其要防范管理人利用银行名义开展营销宣传，以免影响银行声誉。
（二）合同及履职管理
1、明确约定托管职责
合同约定是确定银行托管职责范围的重要依据，因此应在托管合同中对银行的托管职责进行明确约定。一般而言，关于托管职责的约定不宜突破法定职责；确有需要增设额外义务的，应事先确定该项职责的可操作性。同时，对于职责内容，银行要做具体、细致的说明，可通过“正面清单+负面清单”的形式，完整表述托管人的职责范围与除外责任，不可仅做原则性规定，避免留有解释空间，因解释空间即是风险所在。以召集基金份额持有人会议为例，应就会议召开情形、会议流程等做出详细的说明，不可仅笼统约定托管人负有该项职责。
2、适当提高审核标准
托管银行应遵照监管规定及合同约定，严格履行托管职责。关于投资监督事项，银行应在形式审查的基础上，进一步提高审查标准，对一些重大、基本的事项应予以必要的审查，避免出现显而易见的错误。发现合同未生效、产品未成立或资金投向与合同约定明显不符等情形时，应拒绝执行该指令并及时通知管理人，避免因违规执行划款指令而承担法律责任。
（三）纠纷及诉讼管理
1、积极化解投诉
基于金融治理协同理念，监管部门对托管银行责任的认定虽无法直接作为法院的裁判依据，但极有可能成为法院判定托管人是否存在过错及过错程度的参考。因此，一旦发生投资者针对托管银行的投诉事件，应及时应对、妥善处理，避免因事态升级引发监管部门对托管银行的关注甚至是处罚，导致银行在后续诉讼中处于被动态势，进而可能承担赔偿责任。
2、正面应对被诉
如前所述，法院会结合托管人的过错程度、托管人行为与投资者损失间的因果关系及影响程度等方面最终确定托管人是否需要承担责任，以及需承担多大比例的责任。因此一旦发生被诉，托管银行应积极举证应对，着力从监管规定及合同约定的托管职责范围、托管人履职情况，以及托管人与管理人的过错程度比较等角度主张托管人已恪尽职守、自身过错较小或对投资者损失的原因力较小等，争取减少、甚至免除赔偿责任。
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