国际仲裁实务：第三方资助的现状与未来｜高杉LEGAL

题问：国际仲裁中第三方资助的发展对我国有什么启示？

国际仲裁实务：第三方资助的现状与未来

作者｜袁培皓（君泽君律师事务所合伙人律师，香港中文大学国际投资法在读博士生，微信号：patrickatshd）

作者说明：君泽君律师事务所张瀛天律师对本文亦有帮助。

*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*

目前世界上主流的国际仲裁地普遍对第三方资助持开放态度，以吸引越来越多的国际商事主体选择在自己的地方进行形式多样的国际仲裁活动。事实上，包括国际投资仲裁和国际商事仲裁在内的国际仲裁活动因其高昂的仲裁费用和冗长的仲裁程序，让越来越多的申请人意识到了金融杠杆工具对其债权和损失变现的金融时空错配意义，这就为国际仲裁中第三方资助的流行和合规提出了现实的需求。

2017年以来，亚洲的两大国际仲裁高地新加坡和中国香港相继修订了其本地法令及条例，以立法的形式确定了国际仲裁中第三方资助的合法地位。今天，我们可以看到包括但不限于英国、美国、澳大利亚、法国、瑞士、新加坡及中国香港等地都已为国际仲裁中的第三方资助正名。

第三方资助，简单来说，即与案涉争议无关的第三方为案件当事人的诉讼、仲裁活动提供资金或其他物质支持，并在被资助方胜诉时分享、取得一定报酬。就国际仲裁而言，我们将对仲裁中的第三方资助做一个法律内容和实务上的对比介绍，并对第三方资助在中国仲裁实务中的发展和应用作出分析和展望。

一、第三方资助的存在合理性

第三方资助在过去被英国、新加坡、中国香港等国家及地区以助讼罪（Maintenance）、包揽诉讼罪（Champerty）等普通法罪行明令禁止，主要目的在于防止资金富足的贵族滥用司法程序、侵害程序正义，并通过资助穷人的官司进一步敛财。如在案件Neville v London Express Newspapers Ltd [1919] AC 368中，Lord Finlay LC解释了maintenance和champerty的内涵，即二者都是与案件无关的第三方干涉、支持诉讼，从而被认为是违背公共政策的；且champerty属于maintenance的一种，二者的区别在于后者多了第三方资助者获取案涉财产作为报酬这一要件：

而随着时代变迁，第三方资助的合理性日益凸显。由于当事人运用法律手段维权的成本（尤其是国际仲裁的相关成本）增加，在一个充分开放的商业社会中，当事人自然产生降低维权成本、转移争议解决风险的需求，而资助方也在寻求着通过资助案件当事人分享特定收益的投资机会。作为争议解决服务的提供者，仲裁机构不再优先顾虑第三方资助者对案件程序和结果的潜在干涉，而对争议解决的成本与效率问题更为关切：如何回应当事人的需求？如何推动仲裁机制与规则契合、融入当代商业社会？渐渐地，是否允许第三方资助也发展成为仲裁地选择的比对项目之一。

因此，放宽限制，允许资金不足或拟转移部分风险的当事人寻求第三方资助，并允许满足一定条件的资助方在不对案件造成实质性负面影响的条件下资助当事人，逐渐成为众多法域的共识。在竞争激烈的国际仲裁市场上，能否允许当事人借助第三方资助的金融杠杆撬开国际仲裁维权的大门，已经成为吸引当事人选择该仲裁地的重要因素。

二、第三方资助的国际立法、规则比较

（一）第三方资助相关法律规定

中国香港的第三方资助规定详见《仲裁条例》（Cap. 609）第10A部“第三者资助仲裁”，主要内容包括：

1、第三者资助仲裁的含义（第98G条），主要包括（1）由出资第三者（在该仲裁中无任何利害关系，见第98J条）（2）根据资助协议（3）向受资助方提供资助（4）借此换取限定情况下的财务利益这几个要素；

2、明确第三方资助不被普通法的助讼罪、包揽诉讼罪禁止（第98K条），也不适用助讼、包揽诉讼的侵权法律责任（第98L条）；

3、第三方资助相关规定同样局部适用于仲裁地不在香港地区的仲裁，但仅限于就该仲裁在香港地区提供的费用和开支部分（第98N条）；

4、律师向当事人提供仲裁资助不适用第10A部规定（第98O条），即香港地区依然禁止律师风险代理和包揽诉讼；

5、尽管仲裁有保密性质，但任一方可以为寻求第三方资助向该第三方发表或披露相关资料（第98T条）；

6、受资助方需及时向仲裁其他各方及仲裁机构（如有）披露第三方资助及资助完结情况（第98U和98V条）。

至于新加坡的第三方资助规定，详见其Civil Law Act (Chapter43)第5A及5B条，主要内容为废除助讼罪和包揽诉讼罪；明确第三方资助协议不因其为助讼或包揽诉讼的合同而违反公共政策或沦为非法。

在第三方资助领域，中国内陆目前尚处于立法空白状态。由于中国历史上并不存在类似的普通法罪名，根据“法无禁止即可为”的原则，对于第三方资助在内陆的合法合规性无需再作补充说明。但面对第三方资助的发展与普遍化，中国内陆今后是否需要制定专门法律以规范、引导其发展，值得我们思考。

（二）第三方资助相关仲裁规则与指引

在我们团队此前办理的一个由国际商会仲裁院（ICC）管理的国际仲裁案件中，由于第三方代替申请人支付了仲裁费用，仲裁各方收到了仲裁秘书的以下通信内容： 

究其原因，除信件正文所提及的“合规政策和程序”原因外，应当也不乏仲裁机构对第三方资助的考量。实际上，为规范第三方资助行为，尽可能地避免其对案件的不利影响，国际仲裁机构近年来纷出奇招。例如，ICC在《当事人与仲裁庭在国际商会仲裁规则下参与仲裁程序的指引》（NOTE TO PARTIES AND ARBITRAL TRIBUNALS ON THE CONDUCT OF THE ARBITRATION UNDER THE ICC RULES OF ARBITRATION）中规定“在判断是否需要进行披露时，仲裁员或仲裁员候选人应考虑与和仲裁结果有利害关系的非当事人主体之间的关系。秘书处可以就此协助仲裁员候选人辨别仲裁案件中的关联实体和个人。该辨别并不免除仲裁员或仲裁员候选人披露其他其可能意识到的关联实体和个人的义务。如果对秘书处作出的该等辨别有异议，国际商会鼓励仲裁员或仲裁员候选人咨询秘书处”（见第24条），从而赋予仲裁员披露义务，尽量避免第三方资助引致的利益冲突。

而部分境外仲裁机构更为直接地将第三方资助纳入了仲裁规则中。譬如，SIAC2017年的Investment Arbitration Rules第24条就直接规定仲裁庭有权“命令披露当事人关于第三方资助安排的存在和/或第三方资助人的身份，如果认为适当，披露第三方资助人就仲裁程序结果可能享有的利益的详细内容，和/或第三方资助人是否承诺承担不利的费用责任。”此外，该规则第33.1条规定“在确定仲裁费用的分摊份额时，仲裁庭可以考虑第三方资助的情形。”又如，紧随香港地区对第三方资助条文的修订，HKIAC的机构仲裁规则（2018年版）第44条对第三方资助仲裁的披露也作出了明确规定。

至于境内方面的反应，面对第三方资助的立法空白和规范机制的缺失，大部分仲裁机构都对第三方资助采取了沉默的态度。笔者的经历是，对于内陆的仲裁案件，由第三方代替当事人向中国内陆仲裁机构支付仲裁费是一种得到普遍接受的做法。通常只要付款码等信息备注无误，基本上就不会引致仲裁院或是相对方的发问或挑战。这种默认做法的背后可能隐藏着一些风险与问题，本文的第三部分将对此作出进一步说明。但同时，我们也观察到贸仲的《国际投资争端仲裁规则（试行）》加入了第三方资助的相关规定，包括第三方资助的定义、披露义务、仲裁庭在就仲裁费用和其他相关费用作出裁决时可考虑第三方资助情形等（详见第27条），可谓是创新先试之举。我们也期待更多的境内仲裁机构关注第三方资助的发展，为当事人、资助方、仲裁员提供明确指引，并逐步将第三方资助仲裁规定从投资仲裁拓展至商事仲裁领域。

三、第三方资助之潜在风险与未决问题

（一）第三方资助的潜在风险

第三方资助的潜在风险首先体现在利益冲突方面，仲裁员与当事人、仲裁员与资助方、资助方与当事人以及资助方资助的案件当事人之间都可能存在利益冲突。如果对第三方资助的存在以及第三方资助人的主体信息缺乏基本的披露，可能会导致仲裁员无法辨别和排除利益冲突，并进一步致使仲裁员的独立性与公正性受到挑战。多数法域重视仲裁中的利益冲突规定，如我国《仲裁法》第34条规定了“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：……（二）与本案有利害关系……”利益冲突甚至会造成仲裁裁决的效力瑕疵，例如当事人可能基于《仲裁法》第58条“（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”等规定申请撤销裁决。可以说，利益冲突无小事，甚至直接关系到仲裁裁决有效性的“命脉”，因此妥善解决利益冲突问题，才能推动第三方资助良性发展。

其次，第三方资助的保密义务缺失，以及相关监管能力的缺失会冲击仲裁的保密优势。如前文所述，尽管仲裁原则上保密，但为寻求第三方资助，当事人需要向资助方披露案件相关信息（且中国香港等法域已明确允许了此类披露）。由于资助方往往会在充分考量案件胜诉率的基础上决定是否进行资助，相关披露以及资助方的自主尽调通常非常细致且全面，使得仲裁的保密性受到一定程度的冲击。因而，制定约束资助第三方的相关规定或实务守则，在为资助方进入第三方资助仲裁市场设置一定门槛的同时，确保资助方对其接收、知悉的案件信息进行必要的保密，实有必要。

（二）第三方资助的未决问题

其一，各法域及仲裁机构就败诉方是否应赔偿胜诉方第三方资助相关费用这一问题尚未形成统一明确的规定。实践中，仲裁申请人获取第三方资助的相关费用仅在部分案件中得到了支持，如在ESSAR OILFIELDS SERVICES LIMITED v NORSCOT RIG MANAGEMENT PVT LIMITED [2016] EWHC 2361 (Comm)一案中，英格兰和威尔士高等法院法官WAKSMAN QC认为英国仲裁法（Arbitration Act 1996）第59(1)(c)条所述的“legalor other costs of the parties”中的“othercosts”包括了获取第三方资助的费用，仲裁员有权对费用进行自由裁量，从而驳回了仲裁被申请人的撤裁申请。

但是，由于案情千差万别，此类个案能否被广泛参考有不确定性，将第三方资助费用完全留待仲裁庭自由裁量也会降低当事人对案件结果的可预期性。因此，仲裁相关立法及规则应尽快明确第三方资助费用是否在可被支持的费用范围内，并为仲裁庭决定是否支持第三方资助费用提供客观透明的裁判标准（比如仲裁庭可考虑申请人对资助协议的披露程度、被申请人对资助费用的预期、被申请人对解决争议的配合程度等）。

其二，关于资助方在被资助方败诉的情况下是否承担相对方的仲裁、法律等费用（即不利费用的负担）问题，有以下三个方面值得进一步关注。

首先，应明确资助协议的内容是否应包含不利费用的负担，如中国香港在2018年12月7日公布的《第三者资助仲裁实务守则》(Code of Practice for Third Party Funding of Arbitration)第2.12条就规定资助协议必须说明资助方是否对不利费用承担任何责任以及承担的程度。

此外，对于资助协议中的不利费用负担相关内容，被资助方的披露义务亟待确定，因为如果协议中约定资助方在败诉情况下不承担任何费用与责任，则可能影响案件相对方在胜诉时获得赔偿的可能性，并在案件的更早阶段进一步影响该相对方是否向仲裁庭或法院申请保全或临时措施。

最后，在仲裁被资助方败诉时，如何保障案件相对方的索赔权利，仍有待思考与解决。在第三方资助诉讼领域，英国的Arkin v Borchard LinesLtd & Ors [2005] EWCA Civ 655一案确定了“Arkin cap”原则，即在不违反包揽诉讼相关准则的情况下，资助方仅对不超过其资助金额的不利费用承担责任；但该原则在之后的案件中遭到挑战，如2020年的Chapelgate Credit Opportunity Master Fund Ltd v Money & Ors [2020] EWCA Civ 246一案认为“Arkin cap”不应自动适用于全部商事诉讼资助者，并判决该案败诉方的资助者对资助协议签订以来胜诉方的所有费用赔偿负责。不同于诉讼领域的有先例可循，因仲裁基于当事人的意思自治，而资助方并非案件当事人，并不受仲裁协议的约束，仲裁庭无法针对资助第三方作出裁决，或者就算作出了该种裁决，也很难被法院承认与执行；再者，除在个别法域且当事人明示选择的情况下，仲裁往往一裁终局，意味着法院对仲裁中相关费用的负担也很难有管辖权。因此，如何在不突破仲裁相对性的前提下，解决仲裁案件难以管辖资助第三方的困境，实现畅通司法救济渠道、避免滥诉与保障胜诉方利益的多方平衡，值得进一步探讨与研究。

四、中国第三方资助发展展望

如前文所述，第三方资助具有存在合理性，有利于推广仲裁、使仲裁满足商业社会的需求。随着各法域出台第三方资助相关法律规定、各主流仲裁机构加强对第三方资助的指引与规范，在不久的将来，中国立法和司法机关以及中国的仲裁机构兴许可以从以下几个方面发力，进一步推动中国仲裁与国际仲裁接轨：

（一）立法层面

1、完善仲裁立法，增加第三方资助仲裁的相关法律规定，包括但不限于定义、披露、保密、利益冲突防范、费用的负担等；

2、为第三方资助者设定门槛（法人类型、注册资本、资金维持要求、利益冲突管理、监管机构等），促进第三方资助市场良性发展。

（二）仲裁机构层面

1、关注、重视第三方资助的发展，改变现有的默许第三方为当事人支付仲裁费用模式，建立收费与第三方资助规范；

2、完善仲裁规则，增加第三方资助相关规定，尤其是利益冲突、披露、费用（比如在决定仲裁费用的承担时，仲裁员是否可考虑胜诉方第三方资助相关费用、在何种情形下可裁决资助第三方承担不利费用）等规定；

3、为当事人、资助方与仲裁员制定第三方资助专门指引，提供明确、具体的操作向导。

虽然国内第三方资助仲裁的发展起步晚，但未来的方向与速度才是决定全程质量的关键。面对仲裁市场的新需求与新变化，期待中国仲裁能抓住机遇，快速反应，在国内乃至国际赢得更多当事人的信赖。

2014年1月至今，「高杉LEGAL」长期致力于中国民商法实务研究，高杉峻（个人微信：gaoshanlawyer）出品。

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