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洪东荧 北京市天元律师事务所上海分所律师
一座物业的开发完成，需先由投资主体获取相应的土地，再由其或其设立的子公司作为建设单位办理报批报建手续，并向符合要求的施工企业等单位进行发包，待建成后再办理初始登记至建设单位名下。在前述流程中，会出现“建设单位”“发包人”“业主”等多个主体名称，通常系指向同一单位。但随着工程管理以及投融资模式的丰富与异化，存在许多“建设单位”和“发包人”身份相分离的情形，但相应情形又不能简单被委托代理关系所能囊括。在该情形下，如何界定各方权利义务，发生工程款纠纷时如何确定付款义务主体，都有待探究，特别是：承包人亦或是实际施工人在向发包人主张工程款时能否及于建设单位。
一、“建设单位”、“发包人”重合与分离
（一）对“建设单位”的理解
1.建设单位系所建设项目的权利人（也称业主）。根据我国建设工程开发建设的管理模式，特别是《不动产产权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等证照的申领要求，建设单位需为土地使用权人或建筑所有人。而全国人大法工委在《建筑法释义》中，也倾向将“建设单位”和“业主”互相指代，故建设单位这一身份偏向物权归属主体。
2.行政视角：发包人身份限于建设单位。一方面是全国人大法工委在《建筑法释义》中明确建设单位或业主才能够成为买方：“是由作为买方的业主或称建设单位对承包单位的选择，所以招标的主体应当是建设单位，因而建筑法规定，建筑工程的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。”另一方面《保障农民工工资支付条例》第24条中明确建设单位是与施工总承包单位签订合同的主体：“建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期……”因而，基于主管部门的行政视角，建设工程的发包人应当限于该工程的建设单位。
（二）对“发包人”的理解
发包人与承包人相对，系建设工程合同的合同主体，该身份称呼多出现在《民法典》合同篇中，《建筑法》《建设工程质量管理条例》等行政法律法规鲜有指代。但《民法典》第十八章建设工程合同中，并未明确发包人的定义，仅于第788条强调发包人是“工程价款支付主体”，即于合同而言，发包人的主要合同义务是支付工程款价款，并不设定以建设单位身份为前提，亦不强调物权相关。故仅从法条文意上理解，成为发包人并无特别的资格限制。
（三）允许身份分离的法理以及应用场景
关于建设单位与发包人身份是否应当重合，在观点乃至是规则冲突的背后，实则是法律视角的不同。从行政法等公法视角，建设单位和发包人身份的统一便于管理，故体现出仅有物权权利人能对标的物订立合同的精神。
然而，基于合同法等私法视角，一方面可以理解前述限定仅是管理性强制性规定，不影响合同效力，另一方面，从《买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》再到《民法典》，我国逐渐开始接受物权行为与债权行为的区分（也称处分行为与负担行为），即当事人在未取得物的所有权或处分权的情况下，其基于该物所为的债权行为有效，债权行为并不直接发生物权变动的效果，但如若因权属瑕疵而导致无法产生物权变动，则无权处分人基于所订立合同（债权行为）的相对性向相对方承担相应的法律责任。举重以明轻，若无其他无效情形，该规则自然能够包容非建设单位的第三方，其自愿订立相应合同并受其拘束，而不应仅以发包人非建设单位（物权主体）为由而否定其签订建设工程施工合同的有效性。
笔者认为，认可非建设单位可以作为发包人并不破坏已有的行政管理秩序，因为平等主体之间的约定即使有效，也不会产生豁免行政义务的后果，仍应遵守主管部门相应要求。例如，在合同中约定发包人需办理施工许可证，虽然非建设单位非系能够办理施工许可证的主体，但基于合同约定的有效性，发包人仍应协调建设单位办理，如因建设单位或发包人自身原因而导致该义务无法履行，则发包人基于合同约定向承包人承担违约责任。
三、身份分离的情形与付款责任的承担
（一）代建
按照委托方主体差异，分为政府代建和商业代建。对于政府代建，《国务院关于投资体制改革的决定》定义为，即对非经营性政府投资项目，通过招标等方式选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。而商业代建则是由委托方提供土地和建设资金，再选择适格的代建方签订代建合同，代建方负责项目的全过程管理，并通过收取代建费用或享受股权收益等形式获利。
在政府代建模式下，部分地方政府会以地方法规的形式对代建方和委托方各自的工作职责予以明确，如北京市出台了《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》；而商业代建，因项目运作形式不同，视各方主体的权利义务视约定而有所差异。
1.最高法院：合同相对性。在目前司法实践中，最高人民法院在部分案件中强调了法律关系的区分以及代建方的独立责任，即承包人难以穿透合同相对性直接要求委托方（也即建设单位）承担付款责任：
2.广东：需区分非经营性政府投资项目、其他非代建工程建设项目。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第12条明确：“对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。”
按照广东高院的上述意见，如系一般商业代建，则代建方作为发包人的独立地位不被认可，承包人乃至实际施工人仍可以基于委托关系穿透至被代建方（建设单位）。
（二）合作开发
以合作方是否享有股东权利（成立项目公司作为开发主体）或者享有土地利益（物权共有）为标准，合作开发可以分为权益性和契约型。在权益型中，特别是在设立项目公司的情形下，不容易发生身份分离的情形，而契约型由于既不成立项目公司，土地权利亦不登记为共有，单纯以合同约定作为风险、利益承担的基础。对于非拥有土地或物业的合作方而言，其注定在外观上无法成为建设单位，如果其以自身名义对外签订建设工程施工合同，则会存在建设单位和发包人主体分离的情形。
2.需区分真伪合作开发合同。但值得注意的是，适用前述结论的前提应当是合同性质为实质上的合作开发合同，因为根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，以下情形因不具备合作开发中共担风险的特征，应按照实际约定内容确定合同性质：
（三）协议变更发包人（不涉及项目转让）
与代建模式以及契约型合作开发相比，存在许多缺少统一应用场景且具有偶发性的其他应用情形，故难有同一适用的规则，需要个案分析。
在笔者代理的一起BT（Build-Transfer）合同纠纷中，由于BT模式本质就是由施工单位垫资的分期付款建设工程施工合同，容易发生施工单位资金链断链的情形。该案中发包人彼时为化解僵局，引入了社会的第三方作为投资人，并使其与施工单位重新签订建设工程施工合同，通过系列文本进行串联，使投资人作为介于建设单位、承包人间的发包人，在该案以及相关关联案件中，法院对发包人变更的事实均予以认可，且部分案件明确原发包人不适用原《建设工程施工合同司法解释二》第24条规定的欠付范围内的连带责任，该认定亦被当地高院所接受。
结语
如果在个案中遇到签订施工合同的发包人并非建设单位的情形，首先应了解背景原因（代建、合作开发或其他），定位其情形类别并综合考虑法律关系、要件构成、合同效力等。
如是代建模式则需区分是政府代建还是商业代建，并检索当地对于代建的地方性法规、地方性司法解释，看对于责任承担是否有明确划分。如当地既无规定，合同亦未约定，考虑建设单位的独立性为宜。如属于契约型合作开发，需注意合作开发协议与其他合同性质的辨析（有无被认定为借贷、土地使用权转让、租赁、买卖等合同关系的可能）。对于合同开发协议，考虑建设单位承担连带责任为宜。除此之外的其他情形，则个案分析，如所在地域并无在先案例或指导意见，则视所代理主体的身份和权益就协议效力以及对实际施工人的影响（如有）进行考虑。
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