上海一中院在履行司法审判职能的同时，历来高度重视精品案例工作，以总结司法裁判经验，着力提升司法裁判品质。在全国法院系统2020年度和2021年度优秀案例分析评选活动中，上海一中院分别有13篇和20篇案例获奖，获奖总数位居全市法院第一。官方微信公众号《案例精选》专栏选取审判实践中具有典型意义的优秀案例予以推送，以供参考。
王剑平
WANGJIANPING
申审庭庭长
二级高级法官
法律硕士
徐文进
XUWENJIN
研究室调研二科科长
法学博士研究生
无过失性辞退中情势变更的司法认定
薛某诉某科技服务有限公司上海分公司经济补偿金纠纷案
案例编写人
王剑平 徐文进
案例奖项
全国法院系统2020年度优秀案例分析优秀奖
关键词
无过失性辞退 情势变更
解雇“最后手段” 客观情况
重大变化 无法履行
裁判要旨
无过失性辞退中情势变更中“客观情况发生重大变化”的认定应当注重变更原因力来源的审查，且应将用人单位作为整体的表意主体来看待。只有用人单位之外的事由、且该事由对劳动力交换条件的变动产生主要影响的方可构成“客观情况发生重大变化”；对于劳动合同“无法履行”的审查应当引入解雇“最后手段”理念，强调解雇是用人单位终极的、无法回避的、不得已的手段，注重对解除前协商方案的合理性进行实质审查，从而更加充分、全面地理解贯彻情势变更原则。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第40条
案件索引
二审：上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终14408号（2019年3月5日）
基本案情
上诉人（原审薛某）：薛某。
被上诉人（原审A公司）：某科技服务有限公司上海分公司（下称“A公司”）。
薛某与A公司签订有无固定期限劳动合同，主要负责某校校务运营部助教及招生工作。
2018年3月13日，A公司发给薛某邮件，载有因组织机构调整，校务运营部转到杭州或北京，希望薛某“随业务转移，工作地点为杭州或北京，岗位不变；或者与公司协商一致解除劳动合同”等。薛某未予同意，并提出协商解除劳动合同的具体方案，未获得A公司同意。
3月21日，A公司制作解除劳动合同通知书，载有：因公司与薛某订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。经协商未能就变更劳动合同达成一致，故公司决定解除与薛某的劳动合同等。此次部门调整前后，原在校务运营部任职的员工或辞职或转职至北京，校务运营部在上海已无工作人员。
薛某申请劳动仲裁，称A公司为业绩提升以及管理改进而迁移职能部门，是自主决定的自主管理行为，并非客观情况变化导致的被动行为，薛某请求判令A公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
A公司辩称，由于大客户、产品资源主要集中在北京、杭州，A公司调整业务模式，将部门主营业务转移至北京、杭州，薛某所在校务运营部属支持部门，随同主营业务一并转移，故原劳动合同无法继续履行；A公司提出变更工作地点为杭州，未获薛某同意，A公司据此解除劳动合同符合《劳动合同法》第40条规定，属于合法解除，请求法院驳回薛某全部诉请。
劳动仲裁委裁决驳回了薛某的申请，薛某不服向一审法院提起诉讼。
裁判结果
一审法院认为，A公司为经营管理需要进行职能部门迁移，薛某所在校务运营部被迁移至北京或杭州，迁移后该部门在上海已无工作人员，故本案情形属于客观情况发生重大变化，遂驳回薛某的诉请。
二审法院认为，第一，A公司由于市场原因对相应业务资源进行整合调整，将薛某所在部门的业务集中至杭州及北京地区。应当认为构成客观情况发生重大变化。第二，由于部门迁移，业务已经调整，薛某原来在上海的岗位已经不存在，故原劳动合同无法继续履行。第三，双方就变更劳动合同内容进行了充分且合理的协商，但是并未达成一致。同时A公司事先将解除劳动合同的理由通知工会并获无异议的回复。
因此，二审法院认为A公司的行为不构成违法解除，驳回薛某上诉请求维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案的争议焦点为A公司解除与薛某的劳动合同是否合法。薛某认为A公司违法解除劳动合同，而A公司则主张其依据《劳动合同法》第40条协商未能达成一致，支付了经济补偿金及代通金，属于合法解除。
依据《劳动合同法》第40条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
该项规定包括三层含义：一是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，二是原劳动合同无法继续履行，三是用人单位与劳动者就变更劳动合同内容进行协商但未能达成协议的。
上海一中院结合案情对上述问题分述如下：
第一，A公司组织架构调整是否属于客观情况发生重大变化。
《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第26条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。
《劳动合同法》第40条第三项作了同样的规定，只是在《劳动法》的基础上，允许用人单位以额外支付劳动者一个月工资来代替提前三十日的通知期。而如何认定客观情况发生重大变化，《劳动合同法》并未作出详细的界定。
根据1994年原劳动部办公厅的《条文说明》，致使劳动合同无法履行的客观情况是指发生不可抗力或者出现使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。该条文以列举、概括的方式对客观情况发生重大变化的情形进行了规定，但是该规定并未涵盖客观情况发生重大变化的全部情形。
解释法律，不仅仅要依从立法者当其立法时的意思，更是要依立法者如其在今日立法所应有的意思。
《劳动法》于1994年7月5日公布，1994年9月5日，原劳动部办公厅下发了条文说明对《劳动法》中表述不够明确具体的条文作了进一步的解释。随着我国社会经济发展的变化，尤其是近年来我国经济进入了新常态，产业结构和产业政策不断调整变化，导致企业经营环境也受到较大影响。
因此，对于客观情况发生变化不能机械地拘泥于劳动部1994年的解释，而是需要根据个案的具体情况作出更为客观准确的解释，以适应社会经济发展的变化。
本案中，薛某主张公司内部机构调整不属于客观情况发生重大变化，认为《条文说明》所列第二种情形中的“企业迁移”应指企业在经营过程中由于某些自然原因或者宏观调控政策发生变化等客观情况的出现，使其在原地点继续经营将会给国家或者社会带来诸多不便而不得不作出的重大经营决策，所以应当将“客观情况发生重大变化”的解释仅限于企业外部环境发生的企业自身无法改变或者控制的重大变故。
A公司则认为公司组织结构的调整及业务转型需要调整业务资源并迁移相关职能部门，确系出现了客观情况发生重大变化的情形。对此，A公司提供了《决定》、会议纪要、培训计划等证据并进行说明。
关于《决定》，薛某在原审中提供的证据（2）关于迁移某校在上海、广州、沈阳、重庆的职能部门的决定与A公司（1）中电子邮件的相应附件一致，该邮件经过了当庭演示，该决定所载内容与双方陈述的职能部门迁移情况基本吻合，故原审法院采信该决定，并无不当。
从该《决定》的来源看，该《决定》系某集团官方网站于2018年2月23日发布；从该《决定》的内容看，该决定可以证明经某校管理层决议，A公司因组织结构的调整及业务的转型需相应调整业务资源并迁移相关职能部门。因此，A公司原在上海、广州、沈阳、重庆的职能部门需相应迁移至杭州及北京，以支持A公司转型后的业务。
关于会议纪要、培训计划，薛某虽对其真实性均不予认可，但上述证据均与《决定》的内容相吻合，薛某仅有异议，未提出反驳，上海一中院不予采纳。故上海一中院认定会议纪要、培训计划的真实性。
某集团官方网站公布的某校培训计划（2018年7月至10月间）及附件补充的某集团官方网站公布的某校培训计划（2018年12月至2019年计划）显示，某校培训课程安排根据业务的转型已进行了相应的调整，排课集中在杭州、北京地区。从课程的调整也可以印证A公司因组织结构的调整及业务转型需调整业务资源并迁移相关职能部门。
A公司并对组织结构调整的原因进行了说明：某集团的大客户群、自有品牌产品资源、培训教室等业务资源均集中在杭州及北京地区，为提供更好的客户服务体验以及其他增值服务，并对自有品牌产品大客户形成更好的聚焦及品牌效应，某校主营业务资源需相应调整至大客户集中的杭州及北京地区。
某校的主营业务将从原面向公开市场客户的各产品技术、管理、解决方案相关的服务、客户现场培训等转型至聚焦向公司渠道代理商、大客户群提供某集团自有品牌产品技术及现有重点客户相关的解决方案、管理培训服务及其他增值服务。
综上，从上述证据及当事人的陈述分析可以得知，由于市场的原因，某集团需要整合全国业务资源，因此，决定进行相应的业务资源调整，将薛某所在部门的业务集中至杭州及北京地区。A公司关于组织架构调整的主张，提供了某集团的组织架构调整的决定、会议纪要、组织架构图、培训计划等证据，并对组织架构调整背后的原因进行了说明，原审法院认定构成客观情况发生重大变化，并无不当。
第二，原劳动合同是否无法继续履行。实际上由于迁移，业务已经调整，薛某原来在上海的岗位已经不存在。薛某在仲裁时亦陈述某校在上海地区已经没有任何员工。虽然在原审中薛某陈述还有一人，但是A公司不予认可，薛某亦未提供相应证据予以证明，故上海一中院对薛某在原审中的该项主张不予采纳。
薛某的劳动合同于2016年1月1日变更至A公司，主要负责某校的招生与助教工作，工作地点在上海。现某校因组织架构调整及业务转型，某校的主营业务转型至某集团产品技术及重点客户相关的培训业务，业务资源需相应调整至大客户集聚的杭州及北京地区，A公司原上海、广州、沈阳、重庆的职能部门需相应迁移至杭州及北京地区以支撑A公司转型后的业务，因此，致使薛某原来的劳动合同无法继续履行下去。
第三，用人单位与劳动者是否就变更劳动合同内容进行协商，有无达成协议。
A公司在原审中提供的证据2系公司于2018年3月13日、3月19日向薛某发送的电子邮件，薛某认可其真实性。从该证据的内容来看，其中2018年3月13日的电子邮件显示，A公司提出了变更劳动合同工作地点、内部转岗等提议，并请薛某就上述提议回复或者提出其他要求。
A公司亦通过多种方式发布内部推荐职位信息、某集团职位招聘信息及某集团在上海地区职位招聘信息，但是薛某未对内部转岗提议进行回复或者提出要求。
2018年3月19日的电子邮件则显示，薛某仅提出离职补偿金、最后工作日及最后工作日前不接受考勤安排及工作安排的相关方案，未提出其他诉求。
从上述证据分析得知，双方就变更劳动合同内容进行了协商，但是并未达成一致。
案例注解
本案的争议焦点在于A公司的解除行为是否符合《劳动合同法》第40条第3款的规定？[1]也即本案情形是否属于无过失性辞退中的情势变更？
无过失性辞退是指《劳动合同法》第40条规定劳动者没有过失但用人单位依然有权依法解除劳动合同的情形。
情势变更是指合同有效成立后因当事人不可预见事情的发生，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。[2]
情势变更原则是诚实信用原则的具体适用，目的在于消除合同因情势变更产生的不公平结果。情势变更原则在无过失性辞退中的适用直接表现为《劳动合同法》第40条第3款[3]——这也正是本案需要探讨的情形。
01
无过失性辞退中
情势变更认定存在的问题
虽然法律已对情势变更原则在无过失性辞退中的适用做了明确规定，但司法实践中对于该条款的理解与适用存在相当大的不确定性，进而导致实务中对情势变更的认定呈现出明显的扩张态势，显然已成为影响适法统一、劳动者权益保护、营商环境优化的重要问题。[4]实践中对于无过失性辞退中的情势变更的认定存在诸多问题：
1.情势是否变更的判断标准不明确
《劳动合同法》第40条第3款规定中的“客观情况”“重大”“无法履行”的判断在实践中存在相当的分歧。
首先，对于如何认定“客观情况”：1994年《劳动法》颁布后劳动部随即印发了《关于〈劳动法〉若干条文的说明》，实践中对“客观情况”的认定多直接引用该说明第26条[5]，尤其是其中对“企业迁移、被兼并、企业资产转移”情形的列举，使得实践中裁判多直接套用，却往往未对该情形是否由外部原因所致、以及外部原因的原因力大小进行分析。
用人单位属于拟制的法律主体，内部所有职能部门和管理人员在理论上均可代表用人单位在劳资关系中为表意行为。
以公司为例，实践中公司董事会、市场部决策撤销部门和岗位，人事部则以“客观”情况发生变化为由启动情势变更机制的事例比比皆是。
其次，对于如何认定“重大”变化：在此类案件中，法官在判断情势是否发生“重大”变化应当坚持怎样的价值理念和利益衡平，在具体案件中的裁判尺度应当如何把握全然未作规定。
再者，对于如何认定“无法履行”：实践中往往是以该职位是否依然存在、该职位是否已有人顶替来判断该合同是否尚有继续履行的可能。
然而通常而言，虽然岗位的名称、职责表述等具有可变性和流动性，但工作职能本身往往具有固定性和长期性。
例如某公司负责销售的职能内容一直存在，但该职能是否独立设置市场部抑或归并至其他部门中并不固定，因此对于如何判断合同“无法履行”往往并不具有逻辑的必然性。
2.协商的形式和内容要求不明确
对于本条款所述“协商”是否符合一定的形式，对于协商的方案是否要做内容限定，法律并未作出明确规定。
单纯从字面理解，所谓协商的程序性设置仅要求双方围绕争议进行过意见表达和交换即可，并不要求形成统一意见，也不需要双方以特定的仪式或流程进行协商。
对于法院是否应当审查用人单位对劳动者协商方案的合理性存在不同理解。
实践中多数观点认为，在法律未作明确约定的情形下法官不应审查协商中替代方案的合理性。这直接导致实践中出现用人单位“毫无诚意”的协商，无论在新岗位薪资水平、工作内容、工作地点等方面与原岗位均没有可比性，但司法实践却往往认定用人单位已经完成《劳动合同法》第40条第3款的协商程序，进而认定解除程序合法。
3.与经济性裁员的程序衔接不清晰
我们可以发现，《劳动合同法》第40条第3款无过失性辞退与第41条第4款经济性裁员的条文规定具有高度的类似性，只是后者对于解雇人数、解雇程序设定额外特别要求。尤其是要求将裁减人员方案向行政部门报告，在客观上极大地限制了经济性裁员在实践中的适用。
然而，法律并未如同我国台湾地区的“大量解雇保护法”对经济性裁员与个别裁员的程序衔接进行规定。
如果两个法律规定的适用情形相同，但规制程序却存在“制度洼地”，按照劣币驱逐良币的理论，必然使得用人单位以拆分人数、“挤牙膏”的方式规避经济性裁员的适用,直接逐个引用第40条第3款的规定以避免向行政部门报告等诸多限制条件——实践中的情形恰恰证明了这一点。
这显然会影响到劳动者合法利益的保护，也在客观上影响了法律体系的协调性和一致性，对法治化营商环境的优化亦会造成负面影响。
02
无过失性辞退中
情势变更认定的价值理念
对于《劳动合同法》第40条第3款情势变更条款的适用，我们应当以何种价值理念来认定呢？我们对劳动关系中的情势变更适用应当秉持宽松、抑或严谨的态度呢？
我们知道，在普通民法领域对于情势变更的适用是相当审慎的。这不仅体现在学术认知中，最高法院更是再三发文明确对情势变更原则的审慎姿态。
最高法院《关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）第2条明确规定个人法院务必正确理解、慎重适用（情势变更原则）。
如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
这个通知固然有2008年金融危机后民商事合同违约泛滥的时代背景，但这种因为适法裁判的结果需要层报最高法院批准的事项相当罕见。[6]
客观上恰恰说明在普通民商事案件中，法院更多是以诚实信用原则为基础要求当事人遵守契约约定，侧重保护守约方的合法利益。
那么，我们在劳动法领域又应当秉持何种理念和态度呢？劳动法虽然产生了大量异于民法的规则，但民法背后的司法理念和基本原则仍可适用于关系。[7]
在此之前，我们需要明确一个基本事实——劳动法律的社会法属性要求我们对劳资关系中相对弱势的劳动者一方施以倾斜保护。
为此，相较于一般民商事合同，劳动法律对用人单位对劳动合同的解除权作了极为严格的限制。那我们在审视劳动法领域的情势变更原则的适用时，必然也不能脱离这个大前提。
因此，我们不难得出一个基本结论——在劳动法领域，我们应当秉持比一般民商事合同领域更为审慎的态度适用情势变更原则——这要求我们在司法实践中对相关条款的解读上更为严格、谨慎。
03
无过失性辞退中
情势变更认定的裁判规则
诚然，审慎的裁判态度不代表摒弃情势变更原则在劳动法领域的适用。
恰恰相反，劳动法律对用人单位的合同解除权作了极为严苛的限制，虽然这是倾斜保护弱势劳动者的立法考量，但在特定情形下劳动合同的继续履行客观上的确会对用人单位的权益造成显失公平的伤害，或者该劳动合同的履行完全没有必要。
在当前优化营商环境的背景下，依法赋予用人单位一定的“退出机制”是可行的，也是必要的。
从裁判规则而言，我们认为应当从要素审查和程序控制两方面进行认定。
1.应当回归法理对情势是否变更进行判断
我们认为，对于《劳动合同法》第40条第3款的理解适用，不能仅依赖于对该条款的过度解读，我们更应该回到该规定的法理依据出发——以情势变更原则的理论视角来分析问题。
对于客观情况的判断，我们不应仅仅局限于劳动者所在的用工部门而对用工部门外其他职能机构的表意行为均视作“客观情况”。
我们应当将用人单位作为整体的表意主体来看待，在实践中着重审查“情势变更”原因力来源。
只有用人单位之外的事由、且该事由对劳动力交换条件的变动产生主要影响的方可构成“客观情况”，否则用人单位能够轻易地以不同部门互为条件轻易突破法律规定，这对劳动法律的价值原则必然是个绝对的伤害。
2.应当依据“最后手段”原则从严审查合同是否“无法履行”，对协商方案的合理性进行必要审查
对于“重大”的判断应当结合劳动合同“无法履行”加以综合判断——对这两项要素的审查需要我们引入另外一个概念——解雇的“最后手段”原则，是指解雇应当是雇主终极、无法回避、不得已的手段。
早在1978年德国联邦劳动法院即确立了这一原则，我国台湾地区在1986年也确立了该原则。[8]
在实践中，即使客观情况发生了重大变化，也并不必然意味着需要将劳动者予以解雇。用人单位尚可以通过对劳动者调换岗位、更换工作地点等方式以避免解除劳动关系。
《劳动合同法》第40条第3款规定中的“无法履行”的界定实际上与解雇的“最后手段”原则具有异曲同工之妙，对于解雇行为的合法性判断，我们应当以审慎姿态对解除劳动合同的必要性进行审查，具体判断该解除行为是否是终极、无法回避、不得已的，更应该对协商方案的合理性进行审查——应当从劳动力的交换属性出发，以薪资为首要考察方面，对岗位职务、工作内容、工作地点等综合考量。
如果用人单位无法证明在协商过程中的方案具有合理性，我们应当认定该解除行为违法。
注 释
[1]《劳动合同法》第40条【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动合同本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
[2]梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第170页。
[3]《劳动法》第26条第3款与《劳动合同法》第40条第3款内容近乎于一致，故不作特别罗列。
[4]实践中裁判观点差异综述参见饶志静：《诚实信用原则在劳动法适用的类型化》，载《北方法学》2016年第3期，第90页。
[5]《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第26条：……本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。
[6]目前仅在撤销涉外仲裁裁决、引渡中的量刑承诺时，存在需要层报最高法院审核的类似规定。分别参见《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第2条、《中华人民共和国引渡法》第50条。
[7]参见冯彦君：《民法与劳动法：制度的发展与变迁》，载《社会科学战线》2001年第3期。
[8]参见谢德成：《海峡两岸经济性裁员制度之比较》，载《海峡法学》2010年第4期，第14页。
文：王剑平 徐文进
值班编辑：姚卫华
初审编辑：王梦茜
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