光伏电站项目并购市场中的“路条买卖”问题分析

国家能源局发布《关于开展新建电源项目投资开发秩序专项监管工作的通知》和《关于进一步加强光伏电站建设与运行管理工作的通知》，开始整顿电源项目投资开发秩序，重点整治行业项目投资收购中的“路条倒卖”现象，这将对行业的并购投资行为产生较深远影响，投资机构需要认真和分析待监管部门的动向，在后续的投资收购过程中采取合理的风险管理措施。2014年10月12日和13日，国家能源局网站连续发布《关于开展新建电源项目投资开发秩序专项监管工作的通知》（“国能监管[2014]450号”）和《关于进一步加强光伏电站建设与运行管理工作的通知》（“国能新能[2014]445号”）。上述通知指出：一些地区和项目存在政策尚未完全落实、配套措施缺失以及备案（核准）程序不透明等问题，尤其指出新建电源项目投资开发的一些严重投机行为，扰乱了电源项目投资开发秩序。
国能新能[2014]445号文中指出：“各省级能源主管部门应按照《光伏电站项目管理暂行办法》等要求，明确光伏电站项目备案条件及流程，并尽可能减少项目备案前置性条件。各地区要科学安排项目布局和建设规模，鼓励采取招标、竞争性比选等方式选择技术经济指标先进、市场消纳条件好以及采用新技术新产品的项目，取得备案的项目在规定时限内未开工，省级及以下能源主管部门可用其他等容量的项目替代。禁止买卖项目备案文件及相关权益，已办理备案手续的光伏电站项目，如果投资主体发生重大变化，应当重新备案。”
根据国能监管[2014]450号文，国家能源局决定在全国范围内开展新建电源项目投资开发秩序专项监管，监管的重点之一就是光伏发电的备案、核准和投资开发情况，特别是电源项目投产前的股权变动等情况。国家能源局明确要求进一步规范新建电源项目投资开发秩序，坚决制止新建电源项目投产前的投机行为。
《光伏电站项目管理暂行办法》（国能新能[2013]329号文）明确了我国对太阳能电站项目由核准变为备案制度，具体规定包括“省级能源主管部门依据国务院投资项目管理规定对光伏电站项目实行备案管理；国务院有关部门对符合条件的备案项目纳入可再生能源资金补贴目录。” 在我国的新能源项目审批体制下，造就了各地太能电站等能源项目投资并购市场中的倒卖“路条”现象。关于“路条”，通俗地讲就是指由有关部门下发的同意项目开展工程前期工作的批文。买卖批文，意味着该投资项目纳入国家专项规划之列，后续项目环评、水土保持、地质灾害、土地预审、电网接入等支持性文件才能启动。
在地方市场中，参与“路条倒卖”的机构或具有审批资源的主体可以获取高额的利润。利益驱动下，太阳能电站等电源投资项目的建设投资成本大大增加，严重影响真实投资方的投资热情，扰乱了正常的行业发展秩序。
“倒卖路条”的法律性质是什么？
光伏电站项目的项目公司和投资方（主要投资股东）属于我国《公司法》下的企业法人，投资方设立项目公司，利用当地资源和渠道取得项目备案文件。后续投资方一般通过转让股权的方式，将项目公司的控制权转让给第三方，实现“倒卖”项目权益和项目备案文件等目的。可见，“倒卖路条”现象，法律上实际表现为“股权转让”行为。依据我国《公司法》规定，公司股东是有权利向第三方自由转让其股权（其他股东放弃优先购买权的前提下），交易双方可以协商确定股权的价格等。为什么光伏电站等电源项目公司不能随意变更自己的股权（投资方）？
“路条”的背后实质是监管部门的一种行政许可文件。我国《行政许可法》第九条规定， “依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”第八十条规定，“ 被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；（二）超越行政许可范围进行活动的；（三）向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的；（四）法律、法规、规章规定的其他违法行为。”
《光伏电站项目管理暂行办法》第三十三条规定：“项目单位不得自行变更光伏电站项目备案文件的重要事项，包括项目投资主体、项目场址、建设规模等主要边界条件。”
国家能源局发布的通知（国能新能[2014]445号）中也明确要求“禁止买卖项目备案文件及相关权益，已办理备案手续的光伏电站项目，如果投资主体发生重大变化，应当重新备案”。
可见，正当的项目投资交易中，如果投资主体发生重大变化，应当重新备案，以符合监管要求；如果光伏电站项目单位“倒卖路条”，导致变更投资主体，实际涉及行政许可的重大变更，法律上，监管单位目前将其视为擅自变更行政许可的行为之一予以禁止。
“倒卖路条”的法律风险分析？
现实中，在我国项目审批体制下，现阶段“路条”是项目成立的必经阶段，“倒卖路条”仍将以各种形式存在。结合上述分析，我们初步认为“倒卖路条”的法律风险表现在以下几个方面：1）监管部门认为“倒卖路条”违反《行政许可法》相关禁止性规定，监管部门可能依法对项目单位和投资主体进行行政处罚，可能对相关当事人追究刑事责任（如情节严重）。依据我国《行政处罚法》规定，行政处罚的种类包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。
针对市场上通过收购“路条”方式完成并购的光伏电站等电源项目，我们分析认为：对于不以自己为主投资开发为目的、而是以倒卖项目备案文件或非法转让牟取不当利益为目的的企业，能源主管部门有权利规定其在一定期限内不能作为投资主体开发光伏电站项目（类似黑名单），限制市场进入；项目单位和投资主体面临着监管部门处以罚款和没收违法所得的可能性较大。当然，法律上，监管部门有权利暂扣或吊销项目单位的项目备案文件，但是从社会效应和经济角度出发，估计监管部门行使这一处罚措施时的会比较慎重和全面考虑。

2）国能新能[2014]445号文规定，“禁止买卖项目备案文件及相关权益，已办理备案手续的光伏电站项目，如果投资主体发生重大变化，应当重新备案。” 地方政府中出台的项目备案或核准管理办法也具有类似规定，如《云南省企业投资建设项目备案办法（试行）》中规定：“第十一条 对超过备案证有效期需要开工建设的项目，企业应向备案机关重新申请备案。第十二条 已经备案的项目，如对建设地点、主要建设规模和建设内容以及投资主体等情况发生重大变化，企业应携变更情况说明和原备案证等，及时向备案机关重新申请备案。”

可见，监管部门的意图主要是要加强光伏电站项目备案管理，对更换投资主体后重新备案和变更备案的项目，要严格审核把关，确认不存在将备案文件有偿转让的问题。也就是说，正常的符合商业目的的变更投资主体，监管部门仍然是支持的，只是不允许存在有偿转让，谋取非法收益，扰乱投资秩序问题。
3）通过收购“路条“方式并购电站项目的并购系列合同的法律效力。
从公司法和合同法方面分析，光伏电站项目单位的投资主体（股东）通过协商方式和第三方签署股权（资产）转让协议，将项目单位的权益转让第三方，符合公司法和合同法的意思自治原则，各方签署的投资并购合同形式上符合合同法和公司法相关规定 ，并可能已经履行完毕。部分涉及国有股权转让的项目单位也按照国有资产出让监管规定，进行了招拍挂等程序，形式上依规定进行对外出让国有资产，符合国资监管规定。
如果交易一方在交易进行中，以“倒卖路条”为由，申请确认或撤销交易合同文件。那么，人民法院需要去认定是否构成实质“倒卖路条”问题。交易合同是否违反我国法律和行政法规的强制性规定，才能导致合同无效，这个问题在实际诉讼中具有一定的复杂性。作为光伏电站的投资机构需要进一步重视和预防相应的法律风险，提前进行防范。
如果交易双方完成了“路条买卖”，后续被监管部门认定构成了“倒卖路条”，并进行了相应的行政处罚。这时候建议监管部门需要区分两种情况合理处理：第一种情况，出让方以倒卖“路条”牟利为目的，并不进行实际开发建设，收购方明知出让方属于倒卖路条目的，仍然配合进行交易，或者收购方在收购路条以转售牟利为目的。在这种情况下，原始的收购交易行为的合法性将存在较大法律风险。交易中的出让方在被监管部门处罚之后，结合项目情况，可能提起确认交易合同无效的请求，以谋取其他利益补偿。光伏电站进行的项目备案证，本质上仍然属于行政许可事项，我国《行政许可法》规定，依法取得的行政许可，原则上不得随意转让的。交易双方恶意窜通进行路条买卖，是否构成行政许可法下的“以其他形式非法转让行政许可的”，将是争议的焦点和风险点之一。我们分析认为：人民法院判决交易无效的可能性是比较大的。此时，作为光伏电站投资方，需要提前关注并购合同是否因为监管部门的认定而导致被撤销或无效的法律风险。
第二种情况，出让方以技术和资金等理由对外转让项目股权，收购方基于出让方的陈述正当进行投资收购，通过商业谈判确定收购价格（存在溢价）。后续，由于出让方被认定“倒卖路条”。这种情况下， 我们认为：收购方属于善意收购方，交易行为符合公司法和合同法的规定，支付相应对价，应当得到法律保护，人民法院不宜因为出让方构成“倒卖路条”而确认整体交易合同无效。监管部门针对出让方进行行政处罚即可，包括罚款或没收非法所得等。
《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（国能新能[2014]477号）中也未绝对禁止项目单位变更投资方，只是认为“出于正当理由进行项目合作开发和转让项目资产，不能将政府备案文件及相关权益有偿转让”。
综上，国家能源局通过国能监管[2014]450号和国能新能[2014]445号等，针对市场上的“路条倒卖”现象敲响了警钟，并将进入实质性处罚阶段。“路条”现象，在我国行业管理体制下仍将继续存在，国家能源局的专项检查和管理加强动向，值得后续新能源投资机构在并购交易中更加谨慎和重视法律合规以及风险管理，避免造成项目失利。我们针对类似的“路条”投资并购行为更加需要高度关注上述存在法律风险问题，在法律调查和交易结构中采取相应的风险管理措施，降低风险。
作者简介卿正科，大成律师事务所北京办公室资本市场部合伙人。